Єдиний унікальний номер справи: 766/8045/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/219/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.185 КК України
23 лютого 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в склад:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №12018230030001037, 12018230040003112 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 листопада 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року за ч.2 ст.389, ст.71 КК України на 2 місяці 7 днів арешту,
засуджено:
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 29.05.2019 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він, 19.04.2018 року близько 14:00 год., перебуваючи у магазині «Єва», який розташований за адресою: м. Херсон, вул. І. Куліка, 114-Ж, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів та метою, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з полиць вищезазначеного магазину, намагався здійснити крадіжку туалетної води «Entity Premium Plus» POUR HOMME, чоловічої, об'ємом 50 мл, вартістю 499 гривень, однак з причин, що не залежали від його волі, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки пройшовши лінію контролю, був зупинений співробітниками магазину при спробі покинути місце скоєння злочину.
Крім того, він же, 17.05.2019 року близько 09:40 години, перебуваючи на сходовому майданчику поверху № 9 за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: радіатор торгової марки «Radimir» 22 тип 500x1000, білого кольору, зробленого зі сталі, тип радіатора панельний, знаходився у робочому стані, пошкоджень цілісності не мав, вартістю 1329 грн. 68 коп., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. В обгрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не було застосовано вимоги ч.4 ст.70, ст.71 КК України. Апелянт зазначає, що відповідно до матеріалів провадження, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року ОСОБА_8 призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, у виді 2 місяців арешту. На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, яке призначено за попереднім вироком від 28.03.2018 року, і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 місяців 7 днів арешту. Вказане покарання ОСОБА_8 не відбуто. Нові злочини, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинено у період часу з квітня 2018 року по травень 2019 року як до, так і після ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року, а тому йому має бути призначено покарання за правилами як ч.4 ст.70, так і за ст.71 КК України, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку. Крім того, суд не врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які вказують на його підвищену суспільну небезпечність, оскільки ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності відбував покарання в місцях позбавлення волі, ніде не працює, що свідчить про виключну схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.
Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покарань при значених за цим та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року, визначити покарання у виді 1 року 2 місяців позбавленні волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавленні волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з наведених вище підстав, та просив ухвалити новий вирок в цій частині, позицію захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необхідно скасувати з таких підстав.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із положеннями ст.70,71 КК України та правового висновку Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.
Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно із ст.409, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення.
За змістом матеріалів справи, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року ОСОБА_8 засуджено ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на 2 місяці. На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання, яке призначено ОСОБА_8 за попереднім вироком від 28.03.2018 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді арешту на 2 місяці 7 днів. В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_8 відбуто призначене покарання.
Нові злочини, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинено у період часу з квітня 2018 року по травень 2019 року, тобто як до, так і після ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року, на що судом першої інстанції не було звернуто уваги.
Отже суд повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70, ст.71, 72 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв'язку з порушенням вимог п.1 ст.413 КПК України - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.
Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, і дійшла висновку про те, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України за правилами ч.4 ст.70, ст.71, 72 КК України.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
За ч.2 ст.185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.10.2018 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
У решті вирок щодо нього - залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4