20.05.10 Справа № 9/195-09нр.
Господарський суд Сумської області у складі судді Левченко П.І., при секретарі судового засідання Литвиненко Ю.В., розглянув матеріали справи № 9/195-09
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Телесвіт”, м. Суми
до відповідача: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми
про визнання недійсним рішення
та за зустрічним позовом: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Телесвіт”, м. Суми
про стягнення 34000 грн. 00 коп. штрафу та пені.
За участю представників сторін :
від позивача: Гончарова Н.М., Северінов А.А.
від відповідача: Суяров В.В.
Суть спору : Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» (далі - ТОВ “ТРК “Телесвіт”) звернулося до господарського суду Сумської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК) від 26.12.2008 № 71 у справі № 03-06/68-2008 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції
Відділення АМК проти позову заперечує та вважає позовну заяву безпідставною та такою, що не відповідає дійсним обставинам та не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
Відділення АМК подало зустрічний позов про стягнення 17 000 грн. штрафу, накладеного рішенням № 71, та 17 000 грн. пені у зв'язку з невиконанням цього рішення.
Рішенням господарського суду Сумської області від 26.10.2009р. первісний позов задоволено. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26 грудня 2008 року № 71 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” по справі № 03-06/68-2008. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Відділення АМК з рішенням суду першої інстанції не погодилася, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Сумської області від 26.10.2009 р. скасувати, посилаючись на порушення норм чинного законодавства.
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2009 по справі апеляційну скаргу відділення АМК залишено без задоволення.
Рішення господарського суду Сумської області від 26.10.2009р. по справі № 9/195-09 залишено без змін.
Відділення АМК звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою , в якій просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення названими судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права у тому числі положень Закону України “Про телебачення та радіомовлення”.
Постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2010 року по справі № 9/195-09 касаційну скаргу відділення АМК задоволено. Рішення господарського суду Сумської області від 26.10.2009 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2009 зі справи № 9/195-09 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Сумської області.
Ухвалою господарського суду Сумської області від 14.04.2010 року по даній справі порушено провадження у справі та зобов'язано сторін подати письмові правові обґрунтування своєї позиції по даній справі .
ТОВ “ТРК «Телесвіт» в письмовому обґрунтуванні своєї позиції по даній справі № 26/04-01 від 26.04.10 року просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії відділення АМК від 26.12.2008 № 71 у справі № 03-06/68-2008 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та відмовити відділенню АМК у задоволенні зустрічного позову .
Відділення АМК в письмовому поясненні по даній справі від 28.04.2010 року № 9/195-09 обґрунтовує правомірність висновків адміністративної колегії відділення АМК, викладених в рішенні № 71 від 26.12.2008 року .
ТОВ «ТРК «Телесвіт» у своїх додаткових поясненнях від 17.05.2010 року № 17/05-01 наполягає на своїй позиції та просить суд задовольнити його позов і відмовити в задоволенні зустрічного позову відділенню АМК.
17.05.2010 року ТОВ «ТРК»Телесвіт» подало клопотання про призначення експертизи по справі № 9/195-09 з метою отримання експертного висновку з питання , чи є подібними (аналогічними) за показниками взаємозамінності послуги доступу до телепрограм, які надають суб'єкти господарювання при використанні телекомунікаційних мереж, зокрема таких технологій : системи кабельного телебачення, системи супутникового телебачення , системи прийому ефірного телебачення, системи колективного прийому супутникового телебачення.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив :
Клопотання ТОВ «ТРК «Телесвіт» про призначення експертизи для отримання відповіді спеціаліста в галузі телекомунікації щодо взаємозамінності послуг надання доступу до телепрограм , що надаються за допомогою різних телекомунікаційних систем, не підлягає задоволенню , оскільки така експертизи була б суто технічною експертизою , яка б визначала ознаки подібних послуг з технічної точки зору , виходячі з подібності , зокрема :
споживчих характеристик , функціонального призначення, фізичних характеристик, технічних та експлуатаційних характеристик , ступеню новизни товару (послуги) , необхідністю енергопостачання , специфічністю розміщення , монтажу тощо ( все це зазначено в клопотанні ТОВ «ТРК «Телесвіт»).
Однак, спеціаліст в галузі телекомунікації не може визначити , застосовуючи технічні знання в галузі телекомунікації , товарні межі ринку , які підлягають в даному випадку визначенню у відповідності з положеннями Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку , затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 року за № 317/6605 ( далі -Методики).
Оспорюваним рішенням відділенням АМК обґрунтовано доведено, що такі види мовлення як супутникове, ефірне, кабельне, проводове, багатоканальне не є взаємозамінними, оскільки згідно п.п. 5.1 п.5 Методики : товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів ( товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого ; формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів , які мають для продавців ( постачальників , виробників ) , покупців (споживачів , користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) , за показниками взаємозамінності , якими зокрема є : подібність призначення , споживчих властивостей , умов використання тощо : подібність фізичних , технічних , експлуатаційних властивостей і характеристик , якісних показників тощо ; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи) ; відсутність суттєвої різниці в цінах , взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва , тобто здатність виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих .
За змістом розділу XII Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг вартість послуг доступу (основних та додаткових ) до телемереж оператора залежить від технології доступу , яка передбачає , зокрема , відповідне кінцеве обладнання споживача .У тому числі , пункт 480 згаданих Правил пов'язує можливість споживача отримати певну послугу провайдера за умови технічної можливості доступу абонента до обраного ним пакета телерадіопрограм.
Частиною 3 статті 23 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» встановлено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення : супутникове , ефірне , кабельне , проводові , багатоканальне .
Виходячи з викладеного Вищий господарський суд України у своїй постанові від 23.03.2010 року у даній справі дійшов висновку , що не є взаємозамінними послуги доступу до пакету телепрограм багатоканальної кабельної телемережі ( у тому числі з урахуванням їх вартості) , за допомогою супутниково-кабельного телебачення і системи колективного прийому ефірного телебачення .
Дослідивши під час нового розгляду справи це питання , господарський суд Сумської області також дійшов висновку , що в даному випадку вищезгадані послуги не є взаємозамінними і споживачі ТОВ «ТРК «Телесвіт» за звичайних умов не могли легко перейти від споживання послуги ТОВ «ТРК «Телесвіт» до споживання іншого.
За таких обставин призначення експертизи з питання , чи є подібними (аналогічними ) за показниками взаємозамінності послуги доступу до телепрограм , які надаються при використанні систем кабельного супутникового , багатоканального ефірного і т.п. систем, є недоцільним.
Стосовно в суті позовних вимог сторін у даній справі слід зазначити наступне : 26 грудня 2008 року адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №71 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” по справі № 03-06/68-2008.
Оспорюваним рішенням визнано, що кожен із двох суб'єктів господарювання , а саме :
Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРК «Телесвіт» та Приватне комерційне підприємство Телерадіокомпанія «ІнтерТелеКом» відповідно до частини 4 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктами господарювання, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) у поточному періоді 2008 року, у межах території міста Суми, на якій розташовані телемережі, що використовуються провайдерами для надання програмної послуги, оскільки між ними немає конкуренції, а вони, не визнають значної конкуренції з боку ТОВ «ТРК «Майбуття» внаслідок обмеженості можливостей доступу останнього щодо збуту товарів (програмної послуги) та наявності бар'єрів для доступу на зазначений ринок інших суб'єктів господарювання.
Крім того, рішенням № 71 по справі №03-06/68-2008 адміністративною колегією відділення АМК визнано дії ТОВ «ТРК «Телесвіт», що полягають у запровадженні порядку розрахунків за послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги), який суперечить пункту 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2005 року № 720, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50. частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм із використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги), що призвело до ущемлення інтересів споживачів в частині встановлення таких умов реалізації товару (програмної послуги), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на зазначеному ринку. Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ТРК «Телесвіт» штраф у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень та зобов'язано у місячний термін припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення порядку розрахунків за надані послуги у відповідність до пункту 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2005 року № 720, усунути його наслідки та причини виникнення.
Причиною спору зі справи є питання про законність та обґрунтованість рішення № 71.
Частиною першою статті 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно з частиною другою цієї статті порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Підпункт 2.1 пункту 2 Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, тобто є диспозитивною нормою. Цей перелік застосовується залежно від конкретного порушення конкурентного законодавства.
За змістом підпункту 6.1 пункту 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування.
Отже, багатоканальна телемережа може бути або ефірною, або кабельною. За змістом Закону України “Про телекомунікації” для здійснення мовлення в кабельній (багатоканальній) телемережі необхідно застосовувати сукупність технічних засобів, зокрема, передбачається наявність кабельних ліній електрозв'язку. Доступ абонентів до такої телемережі обмежений кабельними лініями зв'язку провайдера (власними або орендованими). Частиною 3 статті 27 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»визначено, що у ліцензії на мовлення вказується територія розповсюдження програм згідно з додатком до ліцензії.
Згідно з ч. 4 статті 24 названого Закону, залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі, а саме: загальнонаціональне, регіональне та місцеве мовлення (мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області). Тобто території розповсюдження програм та категорія каналу мовлення не є тотожними поняттями.
В Рішенні Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 05. 03. 2008 № 478 «Про заяву ТОВ «ТРК «Телесвіт», щодо переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги (НР № 0037-п від 05.01.2007)» вказано територію розташування багатоканальної телемережі - Ковпаківський та Зарічний райони м. Сум. Таким чином, мовлення цього провайдера обмежується не лише географічними межами м.Суми, а й територією розташування його багатоканальної кабельної телемережі.
Згідно з додатком до цього рішення ТОВ “ТРК “Телесвіт” надає свою програмну послугу в м. Суми, в межах території розташування багатоканальної телемережі.
Оскільки ринок послуг доступу до пакетів телепрограм оператора багатоканальної (кабельної) мережі знаходиться в межах території її розташування, то в цих територіальних межах провайдер не має жодного конкурента, за умови, якщо ця мережа не перетинається з мережею мовлення інших провайдерів, які надають аналогічні або взаємозамінні послуги.
В ч. 4 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.
Тобто, згідно з положеннями зазначеної норми Закону потрібно лише дві умови: по перше, довести, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання не зазнають значної конкуренції між собою та вони разом узяті не зазнають значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання; по-друге, - довести те, що стосовно них разом узятих виконується одна з умов, передбачених частиною першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:
на цьому ринку в нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Таким чином, частинами 4 та 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачені випадки визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання без з'ясування (обрахування) їх часток на ринку.
В справі 03-06/68-2008 від 26.12.2008 року, порушеної адміністративною колегією відділення АМК за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів в частині встановлення таких умов реалізації товару (програмної послуги), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, відділенням АМК було проведено дослідження ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) в межах території м. Суми, та у відповідності до положень Методики об'єктом для визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку в певних товарних та територіальних межах було визначено суб'єкти господарювання - ТОВ «ТРК «Телесвіт», ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття», які фактично здійснювали діяльність у відповідний період.
Пункт 11.1 Методики передбачає перелік джерел інформації, які можуть бути використані (що не означає, що всі вони обов'язково повинні бути використані) для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання. Відсутність умов обов'язкового використання усіх перелічених у пункті 11.1 Методики джерел інформації обумовлена тим, що їх отримання може бути утруднено, а іноді є неможливим у зв'язку з відсутністю даних. Тому в кожному випадку використовується та інформація, яка є доступною для отримання органами Антимонопольного комітету України. Одним із джерел інформації є відомості про діяльність суб'єктів господарювання, які отримані органами Антимонопольного комітету за поточні та попередні роки.
Виходячи із зазначеного, з метою встановлення суб'єктів господарювання, що фактично в межах міста Суми надають послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмну послугу), територіальним відділенням було отримано від представника Національної ради в Сумській області Таранюка М.П. інформацію (лист від 07.11.2007 № 82 (вх. № 03-10/6148 від 07.11.2007) (т.2, а.с. 16)), згідно з якою станом на 7 листопада 2007 року фактично в межах міста Суми послуги надавали ТОВ «ТРК «Телесвіт», ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття». У лютому місяці 2007 року припинила надавати послуги ТРК «ЕТС плюс», у травні - ТОВ «ТРК «Суми Транс-теле-сервіс», у червні - ПП «ТРК «Сюзерен».
Слід зазначити, що інформація представника Національної ради в Сумській області Таранюка М.П., була підтверджена Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення у листі від 02.11.2009 №16а/2518, в якому зазначено, що відповідно до отриманих ліцензій провайдера програмної послуги у м. Суми здійснюють діяльність З компанії, а саме: ТОВ «ТРК «Телесвіт», ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття». У 2008 році у м. Суми мали ліцензії провайдера програмної послуги, але не здійснювали діяльності ще 3 компанії, а саме: ТОВ «ТРК «Суми Транс-теле-сервіс», ПП «ТРК «Сюзерен» та ТРК «Сумські кабельні телемережі» у формі ТОВ (т.3, а.с. 70).
На підставі зазначеної інформації, з метою встановлення конкурентів ТОВ «ТРК «Телесвіт», ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття» на вищезазначеному ринку листами від 11.11.2008 № 03-10/2429 (т.2, а.с. 17,18), від 11.11.2008 № 03-10/2431 (т.2, а.с. 19, 20) та від 17.11.2008 № 03-10/2473 (т.2, а.с. 20,21) останнім було надіслано вимоги голови тервідділення про надання інформації, зокрема щодо переліку конкурентів на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги).
У пункті 15.2 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 зазначено, що підприємницька діяльність передбачає вивчення ринку певного товару (певних послуг), а тому суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання певного обмеження їх діяльності та відповідальності за порушення конкурентного законодавства. Тобто, виходячи зі змісту цього пункту, суб'єкти господарювання (в тому числі ТОВ «ТРК «Майбуття», ТОВ «ТРК «Телесвіт», ПКП ТРК «ІнтерТелеКом») мають усвідомлювати своє становище на ринку, що зумовлює їхню обізнаність про наявність або відсутність конкурентів.
При цьому ТОВ «ТРК «Телесвіт», ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття» було попереджено, що відповідно до пунктів 13, 14, 15 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації територіальному відділенню визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену статтею 52 цього Закону (а саме накладення штрафу у розмірі до 1 відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф).
У відповідь на вимогу голови відділення АМКТОВ «ТРК «Телесвіт» було надано інформацію (лист від 03.12.2008 за № 03/12-01 (т.2, а.с. 23,24)) щодо конкурентів на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги), в якій були зазначені ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття».
ТОВ «ТРК «Майбуття» було надано інформацію (лист від 28.11.2008 за № 550 (т.2, а.с. 25,26)), в якій зазначено, що його конкурентами на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) є ПКП «ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Телесвіт».
ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» листом від 28.11.2008 № 66 (т.2, а.с. 27) повідомило про відсутність відповідної інформації. Тобто суб'єктів господарювання, яких ПКП «ТРК «ІнтерТелеКом» вважає своїми конкурентами на зазначеному ринку, він не назвав. Разом з тим слід зазначити, що ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» також листом від 01.11.2007 № 154 (т.2, а.с. 28,29) повідомило відділення АМК про те, що станом на 01.11.2007 конкуренти на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) відсутні.
Враховуючи те, що всім вищезгаданим суб'єктам господарювання були направлені вимоги про надання інформації щодо конкурентів на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) та отримано відповідь, внаслідок чого було встановлено склад суб'єктів господарювання, які діють на зазначеному ринку.
Таким чином відповідає дійсності встановлений відділенням АМК факт того, що в межах міста Суми протягом періоду, що досліджувався, послугу доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної кабельної телемережі (програмну послугу) надавали, крім ТОВ «ТРК «Телесвіт», тільки два суб'єкти господарювання - ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття», що підтверджується відповідними документами.
У зв'язку з тим, що основним критерієм вибору споживачем провайдера є наявність технічної можливості у останнього надання послуги підключення абонентського вводу до пункту закінчення телемережі (тобто наявність телекомунікаційних мереж та можливість (доцільність) виконання технічних умов для підключення кінцевого обладнання до телемережі) конкуренція між провайдерами програмної послуги, що здійснюють діяльність у місті Суми можлива лише в межах розташування паралельних мереж іншого провайдера. В постанові Вищого господарського суду України від 23.03.2010 році у цій судовій справі також зазначено, що, оскільки ринок послуг доступу до пакетів телепрограм оператора багатоканальної (кабельної) мережі знаходиться в межах території її розташування, то в цих територіальних межах провайдер не має жодного конкурента, за умови, якщо ця мережа не перетинається з мережею мовлення інших провайдерів, які надають аналогічні або взаємозамінні послуги.
За повідомленням ТОВ «ТРК «Майбуття» (лист від 28.11.2008 № 550) (т.2, а.с. 25, 26), протягом періоду, що досліджується, Телерадіокомпанія зазнавала конкуренцію в межах території розташування паралельних мереж в місті Суми, зокрема:
- з боку ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» - по вул. Металургів: буд. 32-а та 32-6, вул. Новомістенська: буд. 10 та 10-а;
- з боку ТОВ ТРК «Телесвіт» - по вул. Ковпака: буд. 17, 23, 29, 33, 35, 41, 43, 45, 47, 53, 55, 59, 61, 63, 65, 67, 71, 73, 75, 75-а, 77-а 77-6, 81-а, 81-б, 81-в, 85, 87, 89, 91; вул. 40 років Жовтня: 43-а, 43-6; вул. Курська: 33, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 51, 53, 55.
Кількість абонентів ТОВ «ТРК «Майбуття» станом на 01.11.2008 року в місті Суми становить 3668 чол., із них в межах паралельних з ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» мереж - 86 чол., з ТОВ «ТРК «Телесвіт» - 3 460 чол. При цьому слід зазначити, що в межах паралельних з ТОВ «ТРК «Майбуття» мереж кількість абонентів ТОВ «ТРК «Телесвіт» становить 960 чол. (лист ТОВ «ТРК «Телесвіт» від 12.12.2008 №12/12-02), що складає 1,48 % від загальної кількості абонентів, яким останній надає програмну послугу.
Тобто 3546 чол., або 97 % абонентів ТОВ «ТРК «Майбуття» мають можливість перейти від споживання програмної послуги до іншого провайдера, зокрема, ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» або ТОВ «ТРК «Телесвіт». Вищезазначене свідчить про те, що ТОВ «ТРК «Майбуття» зазнає значної конкуренції на досліджуваному ринку з боку провайдерів програмної послуги у місті Суми.
Зазначене підтверджується і поведінкою цього провайдера, зокрема, ціновою політикою, що провадиться останнім, а саме: абонентна плата за послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальних телемереж (програмну послугу) становить 10 гривень за місяць, що має сплачуватися споживачем до 25 числа поточного місяця. Відповідно до умов Договору споживач за бажанням може передплатити послуги за будь-який майбутній період часу, при цьому оплата фактично наданих послуг здійснюється відповідно до тарифів, діючих на момент перерахування коштів (за умови внесення передплати на рік абонентна плата становить 8 гривень); окрім цього самотнім пенсіонерам на абонентну плату надається знижка у розмірі 50 %.
За повідомленням ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» (лист вх. від 01.12.2008 № 03-10/6136) (т.2, а.с.27), кількість його абонентів станом на 01.11.2008 року становить 14 000 чол. Інформацією про кількість абонентів, що знаходяться в зоні розташування паралельних багатоканальних телемереж інших провайдерів, остання не володіє.
За наявною у відділення інформацією, паралельні телекомунікаційні телемережі, що використовувались ТОВ „ТРК „Телесвіт" для надання програмної послуги в межах території розташування багатоканальних кабельних телемереж ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» протягом досліджуваного часового періоду, відсутні.
Виходячи з визначення поняття «економічна конкуренція», яке міститься в абзаці 2 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»», відсутність запитуваної інформації дає підстави стверджувати, що протягом досліджуваного періоду Телерадіокомпанія не зазнавала значної конкуренції з боку інших провайдерів, що діють в місті Суми, навіть в межах території розташування паралельних мереж, оскільки змагання між суб'єктами господарювання передбачає вчинення ними певних дій, що є відповідно реагуванням на дії інших учасників ринку. Такі дії можуть, зокрема, виступати у формах цінового та нецінового змагання.
За повідомленням ТОВ «ТРК «Телесвіт» (лист від 03.12.2008 № 03/12-01, т.2, а.с. 23, 24), кількість його абонентів станом на 01.11.2008 року становить 63 731 чол. (Інформація про територію розташування багатоканальних телемереж ТОВ «ТРК «Телесвіт» наявна у матеріалах справи відділення АМК).
За твердженням позивача, всі його абоненти знаходяться в зоні розташування паралельних багатоканальних телемереж інших провайдерів, і тому мають можливість отримати послугу доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмну послугу) від інших провайдерів, що надають зазначені послуги у місті Суми.
Зазначене твердження спростовується результатами проведеного відділенням АМК дослідження ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної кабельної телемережі (програмної послуги) у місті Суми.
Зокрема, відділенням АМК встановлено, що технічну можливість отримати послугу доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмну послугу) від кількох провайдерів програмної послуги мають лише мешканці міста Суми, що проживають за адресами: вул. Металургів: буд. 32-а та 32-6, вул. Новомістенська: буд. 10 та 10-а; вул. Ковпака: буд. 17, 23, 29, 33, 35, 41, 43, 45, 47, 53, 55, 59, 61, 63, 65, 67, 71, 73, 75, 75-а, 77-а 77-6, 81-а, 81-6, 81- в, 85, 87, 89, 91; вул. 40 років Жовтня: 43-а, 43-6; вул. Курська: 33, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 51, 53, 55. (960 чол.) Всі інші споживачі зазначених послуг (63888 чол.) не мають технічної можливості вільно перейти до споживання аналогічних послуг, що надаються іншими провайдерами програмної послуги у місті Суми.
Тарифи ТОВ «ТРК «Телесвіт» на послугу доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) є найвищими у місті Суми, абонентна плата на момент вчинення порушення становила за пакет з 56 телеканалів - 18 гривень, 17 каналів - 8 гривень за місяць, що є додатковим доказом того, що Телерадіокомпанія не зазнає конкурентного тиску з боку ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» та ТОВ «ТРК «Майбуття». Дані про наповнення каналів та вартість послуг, які надаються провайдерами програмної послуги в межах міста Суми, наведено у додатку 1 до оскаржуваного рішення відділення АМК.
Відділенням АМК листи - повідомлення про ознаки монопольного становища ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги) в місті Суми від 11 грудня 2008 року, було направлено зазначеним провайдерам (№ 01-26/2705 та № 01-26/2706), відповідно, та запропоновано у десятиденний термін з дня їх отримання надати територіальному відділенню докази (у разі їх наявності) того, чи зазнають між собою зазначені суб'єкти господарювання значної конкуренції на вказаному ринку або, коли між ними існує незначна конкуренція, чи зазнають вони значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання.
ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» доказів існування значної конкуренції з боку ТОВ «ТРК «Майбуття» та ТОВ «ТРК «Телесвіт» на досліджуваному ринку не надано.
Листом від 17 грудня 2008 року № 17/12-01 ТОВ «ТРК «Телесвіт» (т.2, а.с. 46) заперечило проти висновків відділення АМК за результатами дослідження ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної кабельної телемережі (програмної послуги) в місті Суми, викладених у листі від 11 грудня 2008 року № 01-26/2705.
Разом з тим твердження ТОВ «ТРК «Телесвіт» про те, що останнє зазнає конкуренції на досліджуваному ринку з боку інших провайдерів програмної послуги спростовується результатами проведеного відділенням АМК дослідження ринку, зокрема:
ТОВ «Телерадіокомпанія «Радіо сервіс» протягом досліджуваного періоду не надавало послуг доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмні послуги) в місті Суми, про що свідчить лист представника Національної ради з питань телебачення та радіомовлення України в Сумській області та лист ТОВ «Телерадіокомпанія «Радіо сервіс» від 22.01.2010 № 01, згідно якого товариство не має та не мало багатоканальної кабельної телемережі;
Послуга з обслуговування колективних антен прийому ефірного телебачення не відноситься до товарних меж досліджуваного ринку (не є взаємозамінною з програмною послугою);
ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» не конкурує з ТОВ «ТРК «Телесвіт» на досліджуваному ринку, оскільки абоненти ТОВ «ТРК «Телесвіт» не мають технічної можливості вільно перейти до споживання послуг доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі ПКП ТРК «ІнтерТелеКом» ;
ТОВ «ТРК «Телесвіт» не надано доказів існування значної конкуренції на досліджуваному ринку з боку ТОВ «ТРК «Майбуття».
Таким чином є вірним висновок відділення АМК про те, що ТОВ «ТРК «Майбуття» зазнає значної конкуренції з боку позивача, а позивач не зазначає значної конкуренції з боку ТОВ «ТРК «Майбуття».
В рішенні № 71 від 26.12.2008 року відділенням АМК наведені конкретні факти ущемлення інтересів споживачів, які надають підстави кваліфікувати дії ТОВ «ТРК «Телесвіт» як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме : факти надіслання споживачам рахунків на оплату послуг, в яких вартість послуг за вересень 2008 року було включено до боргу станом на 30.08.2008 року та запропоновано сплатити до 21.09.2008 року абонентну плату за жовтень 2008 року . При цьому споживачі попереджалися, що «сплата суми з урахуванням авансу надасть можливість уникнути відключення кінцевого обладнання абонента від телекомунікаційної мережі».Крім того інформацію аналогічного змісту розміщено на інформаційному каналі ТОВ «ТРК «Телесвіт».
Запровадження ТОВ «ТРК «Телесвіт» такого власного порядку розрахунків за свої послуги суперечить порядку розрахунків , встановленому пунктом 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 року № 720, погіршує становище споживачів та ущемлює права останніх на отримання послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальних телемереж (програмної послуги).
Згідно з пунктом 40 вищезгаданих Правил , плата за отримані телекомунікаційні послуги вноситься споживачем після отримання ним рахунка , але не пізніше 20 числа місяця, що настає після повного розрахункового періоду , та до 20 числа поточного місяця у разі застосування попередньої оплати , якщо інше не передбачено договором. Оператор не може включати до обов'язкових умов договору вимогу про попереднє внесення абонентної плати або авансового платежу за послуги більше ніж за один розрахунковий період .
Зі змісту цього пункту вбачається , що попередньою оплатою вважається саме оплата до 20 числа поточного місяця послуг , спожитих в цьому ж місяці , але не наступному , як про зазначено в оскаржуваних судових актах .
Згідно з частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» :
Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання , який замає монопольне (домінуюче) становище на ринку , що призвели або можуть призвести до недопущення , усунення чи обмеження конкуренції , або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів , які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку ;
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку , зокрема , визнається : встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару , які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку .
Отже, для застосування даних норм достатньо обґрунтованого припущення, що відповідні дії можуть призвести , зокрема, до ущемлення інтересів споживачів .
Оскільки рішенням № 71, на позивача, в тому числі, було накладено штраф в загальній сумі 17 000 грн. за вчинення порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 5 частини 2 статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуги доступу до пакетів телепрограм з використанням ресурсу багатоканальної телемережі (програмної послуги), що призвело до ущемлення інтересів споживачів в частині встановлення таких умов реалізації торгівлі (програмної послуги) , які за умов існування значної конкуренції на зазначеному ринку, і доказів сплати цього штрафу позивачем не надано, господарський суд також вважає законними та обґрунтованими зустрічні позовні вимоги Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення з ТОВ «ТРК «Телесвіт» на користь територіального відділення 17000 грн. штрафу.
Відповідно до частини п'ятої статті 56 Закону України «Про захист прав економічної конкуренції» за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотки від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру та штрафу, накладеного відповідним рішенням Антимонопольного Комітету України .
Оскільки, відповідно до частини п'ятої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції » розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органом Антимонопольного Комітету України, то розмір пені складатиме 17 000,00 гривень.
Відповідно до частини 7 статті 56 Закону, у разі несплати штрафу у строки , передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.
З урахуванням викладеного, суд визнає вимоги позивача за первісним позовом позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають матеріалам справи і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням всупереч вимогам ст. 33 ГПК України доказів в підтвердження обставин, викладених в позовній заяві , а тому в задоволенні первісного позову відмовляє , а зустрічний позов задовольняє повністю .
Згідно ст. 44,49 ГПК України судові витрати покладаються на ТОВ ТРК «Телесвіт»
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 12-14, 48, 50, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. ст. 33, 43, 44, 49, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, -
1. В задоволенні первісного позову відмовити.
2. Зустрічний позов задовольнити .
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» ( код ЄДРПОУ 34451893 ; вул. Харківська ,9, м. Суми, 40034) штраф в розмірі 17 000,00 грн. та пеню в розмірі 17 000,00 грн. до Державного бюджету України на рахунки відкриті в управліннях Державного казначейства України за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106 .
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» ( код ЄДРПОУ 34451893 ; вул. Харківська ,9, м. Суми, 40034) в доход державного бюджету України (код 22090200 символ 095) 340 грн. 00 коп. держмита.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» ( код ЄДРПОУ 34451893 ; вул. Харківська ,9, м. Суми, 40034) на користь Державного підприємства “Судовий інформаційний центр” ( р/р 31215259700002 , Держбюджет м. Суми , код ЄДРПОУ 23636315, банк одержувача ГУДКУ у Сумській області , МФО 837013) 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу .
6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.
7. Копію рішення надіслати сторонами по справі .
Повний текст рішення підписаний та оголошений суддею 20.05.2010 року .
Суддя