про зупинення провадження по справі
04 березня 2021 року справа №200/7172/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника відповідачів Шалати С.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 23 листопада 2020 року у м. Слов'янську) у справі № 200/7172/20-а (суддя в І інстанції Куденков К.О.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Прокуратури Донецької області, у наступному - Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Донецької області № 392-к від 04.05.2020 про звільнення з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ);
- визнати протиправним і скасувати рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокуратури про неуспішне проходження атестації прокурором відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області;
- поновити в органах прокуратури з 05.05.2020 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість Прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури на посаді прокурор;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.
Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 посилається на те, що роботодавець зобов'язаний був при її звільненні конкретизувати підставу (вказати одну із зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ), але цього не зробив, порушивши принцип правової визначеності (як однієї зі складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України). Посилання в наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) не уточнює підстав її звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, оскільки Прокуратура Донецької області на момент її звільнення не ліквідовувалася і не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Донецької області не відбувалося. Із положень пункту 2 частини 2 статті 51 Закону № 1697-VІІ випливає, що повноваження керівника обласної прокуратури на звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури у нього відсутні, він наділений правом звільняти лише прокурорів обласної прокуратури, яку дотепер не створено. Зазначила, що виходячи зі змісту Закону № 113-ІХ, фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Законом № 113-ІХ передбачена лише зміна найменування ланок системи прокуратури, а саме: зміна місцевих прокуратур на окружні, регіональних - на обласні, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора. Тобто, законодавчі зміни передбачають лише формальне перейменування органів прокуратури. У зв'язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні і законні підстави для її звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, а тому це є однією з підстав протиправності наказу про її звільнення.
Також зазначила, що основною метою атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ, є надання оцінки професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Вважала, що вказана норма закону є дискримінаційною та упередженою по відношенню до працівників органів прокуратури. Крім того, вважала, що в Законі № 1697-VІІ та наказі Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351 закріплені гарантії прокурора від незаконного звільнення з боку керівництва, які передбачають наявність в процедурі звільнення суб'єкта до повноваження якого входить здійснення дисциплінарного провадження по відношенню до прокурора, та поданням якого, керівником приймається рішення щодо подальшого звільнення прокурора. Обмеження цієї гарантії прокурора іншими законами України є неприпустимим, оскільки прямо суперечить вимогам статті 22 Конституції України. Позивач посилалась на те, що вона була вимушена написати заяву за встановленою формою, яка обмежує її права, щоб не бути звільненою і не залишитися без роботи та без заробітної плати.
Позивач зазначила, що відповідно до ч. 9 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою. Вважала, що склад кадрової комісії № 2 не відповідає вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. Зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації взагалі не визначено критерії оцінки матеріалів атестації, значення результатів попередніх етапів (результатів тестування, практичного завдання, отриманих відомостей від державних органів та органів місцевого самоврядування), вимоги до мотивування рішення. За таких обставин може скластися ситуація за якої навіть за успішного проходження попередніх етапів, може бути прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. ОСОБА_1 також зауважила, що положення розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації суперечать ст. ст. 8, 19, 24, 43, 64 Конституції України, ст. ст. 3, 16, 51 Закону № 1697-VІІ, ст. ст. 51, 36 Кодексу законів України про працю (далі - КЗпП), у зв'язку з чим є протиправними.
Також позивач мотивувала позов ти, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Окрім того, зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію.
Зазначила, що 21 лютого 2020 року на сторінці Генеральної прокуратури України оприлюднено 6000 запитань з різних нормативних актів різних галузей права, у тому числі таких, з якими вона, будучи прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області, а також на інших посадах, не працювала. Крім того, нею особисто було перераховано кількість питань і відповідей відповідно до посилання (https://www.gp.gov.ua/na/arp) та встановлена невідповідність, оскільки, як запитань так і відповідей загалом 6606, що вже є порушенням порядку проходження атестації та введення в оману прокурорів під час підготовки. Для підготовки до двох етапів атестації прокурорам регіональних прокуратур було надано лише 1 тиждень, що в свою чергу унеможливлює якісну підготовку до такої кількості питань.
Також позивач посилається на те, що під час складання тестування виникали збої в програмі, тобто тестування було неякісним з технічних причин, які не залежали від її та членів комісії.
Позивач вважала, що рішення № 39 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження нею атестації та не допуск до наступних етапів атестації є незаконним та підлягає скасуванню, а її порушені права мають бути поновлені. Також посилається на незаконність наказу прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 392-к і рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генеральної прокуратури, що полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, порушенні ч.2 ст.19, ст. ст. 22, 43, 59 Конституції України, ст. ст. 42, 49-2 КЗпП, ст. 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, в умовах правової невизначеності, шляхом свавільного використання Генеральним прокурором своїх повноважень.
За наведених підстав ОСОБА_1 просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв'язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Також від апелянта надійшло клопотання про зупинення провадження в справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
В судове засідання позивачка не прибула.
Представник відповідачів в судовому засіданні заперечувала проти зупинення провадження у цій справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали адміністративної справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності зупинення провадження у справі, з огляду на наступне.
З рішення кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 року № 89 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» випливає, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається про проходження наступних етапів атестації.
У зв'язку з цим прокурор відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.
При винесенні вказаного рішення друга кадрова комісія також керувалася пунктами 13 та 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX.
Відповідно до копії наказу Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 392-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Підставою звільнення зазначено - рішення № 89 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020. З цього наказу випливає, що прокурор області керувався ст. 11 Закону 1697-VІІ і пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Судом встановлено, що в провадженні Конституційного Суду України перебуває справа за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-IX (із змінами).
Як вбачається з офіційного веб-сайту Конституційного Суду України, станом на 26 червня 2020 року ухвалою колегії суддів КСУ відкрито конституційне провадження у справі, здійснюється підготовка справи до розгляду на пленарному засіданні Великої палати Суду у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.
Аналогічного змісту інформація міститься на цьому сайті і на час ухвалення цієї ухвали апеляційним судом.
Згідно зі статтею 75 Закону України «Про Конституційний Суд України», обчислення строків конституційного провадження ведеться з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі, а у разі відмови Сенату від розгляду справи на розсуд Великої палати - з дня постановлення відповідної ухвали Сенату. Строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 236 КАС України, суд зупиняє провадження у справі, зокрема, у разі об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Враховуючи, що при винесенні спірних рішень відповідачі керувалися нормами Закону № 113-IX, конституційність якого наразі є предметом розгляду Великої палати Конституційного Суду України, існує об'єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення Конституційним Судом України справи № 3/116(20), тому провадження у справі № 200/5411/20-а необхідно зупинити.
Керуючись ст. ст. 173, 236, 308, 311, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Зупинити провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі № 200/7172/20-а до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
Повне судове рішення - 04 березня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання колегією суддів та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її складення в порядку, визначеному ст.ст.328-329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Колегія суддів І. В. Сіваченко
А. А. Блохін
Т. Г. Гаврищук