65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"04" березня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/554/21
Господарський суд Одеської області у складі: судді Волков Р.В.,
розглянувши заяву про забезпечення позову за вх.№2-292/21 від 02.03.2021
у справі №916/554/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЄКОЛ" (вулиця Шкільна, будинок 3, село Іллічанка, Лиманський район, Одеська область, 67560, код ЄДРПОУ 32398592, електронна пошта: law_comp@ukr.net)
до відповідача: Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (проспект Суворова, будинок 62, місто Ізмаїл, Одеська область, 68600, код ЄДРПОУ 04056983, електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1)
про визнання умов оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі дискримінаційними, зобов'язання вчинити певні дії
Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЄКОЛ" звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, в якому просить:
- визнати дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам діючого законодавства України, умови оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі (ідентифікатор - UA-2021-02-22-003217-b);
- зобов'язати Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області відмінити процедуру закупівлі (ідентифікатор - UA-2021-02-22-003217-b) на підставі п.2 ч.1 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зазначає, що Виконавчим комітетом оприлюднено інформацію щодо проведення процедури відкритих конкурсних торгів, ознайомившись із оголошенням, позивач вважає, що встановлені Замовником умови та вимоги до учасника процедури суперечать основним принципам процедури закупівель, що встановлені Законом України «Про публічні закупівлі». Вважає, що умови оголошення встановлені із порушенням вимог законодавства щодо визначеного предмету закупівлі та є дискримінаційними, порушують права та інтереси позивача. Зазначає, що відповідачем протиправно та безпідставно об'єднано два різних види послуг до одного предмету закупівлі (надання послуг телефонного зв'язку та надання доступу до мережі інтернет), а на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог Порядку визначення предмету закупівлі відповідач повинен був встановити два предмета закупівлі: 64210000-1 - Послуги телефонного зв'язку та передачі даних, 7241000-7 - Послуги провайдерів (доступ до мережі Інтернет).
Також зазначає, що об'єднуючи дві різні послуги, відповідач зазначає конкретний номерний ресурс, робота якого повинна бути забезпечена під час надання послуг, що є предметом закупівлі. При цьому, відповідно до ст.70 Закону України «Про телекомунікації» номерний ресурс надається конкретному оператору телекомунікацій національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, на підставі дозволу на строк не менше п'яти років, для використання без права передачі іншим особам, крім випадків, визначених цим Законом, та випадків вторинного розподілу, відповідно до законодавства.
Таким чином, використання номерного ресурсу оператора телекомунікацій іншим оператором без згоди національної комісії діючим законодавством не передбачено. Надання послуг телефонного зв'язку та передачі даних щодо конкретного номерного ресурсу відповідача можливе лише відповідним оператором телекомунікацій, якому належить даний номерний ресурс. При цьому, послуги доступу до мережі Інтернет даним ресурсом не обмежені, та можуть бути закуплені у іншого оператора телекомунікацій.
Зазначення конкретного номерного ресурсу (переліку номерів), що належать певному оператору ринку телекомунікаційних послуг, при закупівлі як послуг зв'язку, так і послуг доступу до мережі Інтернет, також може свідчити про узгоджені дії Замовника та відповідного оператора телекомунікацій, в якого зазначені телефонні номери перебувають у користуванні. Вважає умови оголошеної процедури дискримінаційними та такими, що направлені на штучне звуження кола учасників. Рішення про визначення предмету закупівлі та оприлюднення оголошення, оформлене Протоколом №36 від 22.02.2021 вважає протиправним та таким, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства.
Одночасно із позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову (вх.№2-292/21 від 02.03.2021), у якій позивач просить:
- Заборонити Виконавчому комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області виконання будь-яких дій за договором, який буде укладено за результатами спрощеної процедури закупівлі UA-2021-02-22-003217-b.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову вказує, що виконання в майбутньому обома сторонами договору власних обов'язків за договором, який буде укладений за результатами та у відповідності до теперішніх умов оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі UA-2021-02-22-003217-b суперечитиме публічним інтересам - зробить ускладненим відновлення порушених публічних інтересів.
Наголошує на тому, що звертається до суду з немайновими вимогами, а рішення суду, у разі задоволення позову, не вимагатиме примусового виконання, відтак, є обґрунтовані ризики, що до моменту прийняття рішення у справі буде неправомірно укладено та виконано договір за результатами процедури закупівлі. Невжиття заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити у межах одного судового провадження. Обраний засіб забезпечення не зупиняє діяльності відповідача, не порушує прав інших осіб, а спрямований на їх захист, є співмірним із заявленими вимогами, існує конкретний зв'язок між заходами до забезпечення позову і предметом позову.
Розглянувши матеріали заяви про забезпечення позову, суд встановив наступне.
Положеннями ст.136 ГПК України визначено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За приписами ст.137 ГПК України визначено перелік заходів забезпечення позову, а також регламентовано, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.
У відповідності до п.2 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Статтею 140 ГПК України встановлено, що залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення.
Види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову
-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
-наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;
-запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу (пункт 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №16).
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам (пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 №9).
Зі змісту заяви вбачається, що позивач припускає можливість ускладнення або унеможливлення виконання рішення суду з даного спору у разі задоволення позову з наявності ускладнення процесу відновлення публічних інтересів.
Між тим, на думку суду, наведені позивачем обставини не є достатньою підставою вважати імовірним утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття судом запропонованих заявником заходів.
Наразі заявником не надано жодних доказів на підтвердження свого припущення щодо можливості вчинення відповідачем дій, що істотно ускладнять або унеможливлять виконання рішення суду у даній справі у разі задоволення заявленого позову.
Згідно з частиною третьою статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має, з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, яка звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.
Схожий за змістом правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19).
Суд зазначає, що самий лише факт існування оголошення про проведення процедури закупівлі, а також наявність протоколу про затвердження вимоги до предмета закупівлі та проекту Договору, не є достатньою підставою для задоволення заяви.
Поряд з цим, судом встановлено, що заявником при зверненні до суду із даною заявою про забезпечення позову не було подано належних та допустимих в розумінні приписів ГПК України доказів наявності підстав, що можуть ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких останній звернувся до суду.
Більше того, частиною 12 ст. 137 ГПК України визначено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб'єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Заявник не просить безпосередньо вжити заходів, які можна ототожнити із втручанням у проведення процедури закупівлі, проте просить заздалегідь заборонити вчинення дій на виконання договору, який буде укладено за результатами закупівлі.
При цьому, суд враховує, що наразі доказів укладення відповідного договору немає, крім того, неможливо із абсолютною вірогідністю встановити, що такий договір буде укладено. Крім цього, заборона вчинення дій на виконання договору безпосередньо впливатиме на права та обов'язки особи, із якою такий договір буде укладений за результатами процедури закупівлі, а встановити таку особу на даний час неможливо.
Таким чином, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Отже, у кожному конкретному випадку розглядаючи заяву про забезпечення позову суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов'язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.
З урахуванням наведеного, суд виходить із того, що позивач не обґрунтував належними доводами та доказами, а також не надав будь-яких обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
При цьому, застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу виконання будь-яких дій за договором, який буде укладено за результатами торгів,
свідчить про неспівмірність, порушуючи при цьому баланс між правами та інтересами позивача, за захистом яких він звернувся, та наслідками впливу таких заходів на права та свободи інших осіб.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод особа має право саме на ефективний спосіб захисту прав і це означає, що вона має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.
Таким чином, з огляду на недоведеність належними та допустимими доказами наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову, обґрунтованим є висновок про відсутність правових підстав для забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві виконувати будь-які дії за договором, який буде укладено за результатами спрощеної процедури закупівлі з підстав, що зазначені позивачем у відповідній заяві.
Врахувавши наведені законодавчі приписи та встановивши, що невжиття заходів забезпечення позову щодо неможливості поновлення порушених прав та інтересів позивача, наведених у заяві, є лише припущеннями, які, в свою чергу, не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, та беручи до уваги приписи статей 74, 76, 77, 78, 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову.
Керуючись ст.ст.136, ст.137, 140, 234 ГПК України, суд
1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЄКОЛ" (за вх.№2-292/21 від 02.03.2021) про забезпечення позову відмовити.
Ухвала набирає чинності 04.03.21 та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня набрання законної сили ухвали Господарського суду Одеської області.
Суддя Р.В. Волков