Справа № 219/6929/20
2/219/299/2021
28.01.2021 року Артемівський міськрайонний суд Донецької області в складі:
судді Хомченко Л.І.,
секретар Лосинська І.М.
за участю позивача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду місті Бахмут Донецької області справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса,
22.07.2020 року позивач звернулась з вказаним позовом до відповідача посилаючись на те ,що згідно з п.12 ст.28 ЦПК України, позови до стягувана про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред'являтися також за місцем його виконання.
Відповідно до ст.24 Закону України «Про виконавче провадження», приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника. Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.
Оскільки виконавчий напис виконується приватним виконавцем Павелків Т.Л., а боржник за виконавчим провадженням зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , то місцем виконання виконавчого напису є м. Бахмут.
Між Позивачем та ПАТ «Банк Руский Стандарт» укладено Кредитний договір №110192768 від 04.11.2013. АТ «Банк Форвард» є правонаступником ПАТ «Банк Руский Стандарт». Кредитна карта була видана з кредитним лімітом 5000 грн., яким вона користувалася та погашала заборгованість. Про конкретні зняті кошти та сплачені суми вона не пам'ятає, оскільки пройшло багато часу. Однак востаннє вона користувалася картою у 2015 році
Приватним нотаріусом КМНО Незнайко Є.В. 09.11.2019 вчинено виконавчий напис №6933 про стягнення з Позивача на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості у розмірі 49 537,47 грн.
Відповідно до Виконавчого напису, стягнення заборгованості проводиться за період з 07.11.2017 по 05.02.2018. Сума повної заборгованості складає 48 687,47 грн., у т.ч.
-заборгованість за сумою кредиту - 47 893,62 грн.;
-заборгованість за процентами - 793,85 грн.
Позивач дізналася про те, що відносно неї відкрито виконавче провадження № 60787532, коли отримала постанови приватного виконавця.
Позивач звернулася до АТ «Банк Форвард» із заявою про надання інформації про заборгованість.
Згідно з відповіддю від 31.04.2020 №26/1-08-1319, заборгованість за Договором-1 складає 13 469,12 грн., за Договором-2 - 48 687,47 грн.. За Договором-2 відкрито виконавче провадження. Крім того, у листі зазначено про необхідність сплатити 850,00 грн. за вчинення виконавчого напису та 6 953,75 грн. витрат на винагороду виконавця.
Позивач вважає, що виконавчий напис є незаконним та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню в судовому порядку, виходячи з наступного.
Згідно з п.З листа Вищого спеціалізованого суду України від 07.02.2014 «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положення про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України). Виходячи з положень ст.15 ЦПК, такі справи повинні розглядатися в порядку цивільного судочинства.
Згідно з п.16 Постанови ВССУ №3 спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.
Правовою позицією Верховного суду України по справі №6-887цс17 від 05.07.2017 зазначається, що з урахуванням приписів ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Позивач вважає, що виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню, з наступних підстав:
1.Виконавчий напис не було вчинено на документі, щодо якого такий напис може вчинятись (можливість вчинення виконавчого напису на кредитному договорі була визнана незаконною та нечинною згідно постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2017).
2.Виконавчий напис було вчинено з пропущенням строків давності.
Щодо вчинення виконавчого напису на документі, який відсутній в переліку документів, стягнення за якими проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, зміни до якої вносились, зокрема, Постановою КМУ №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначена Постанова, окрім всього іншого, передбачала стягнення у безспірному порядку за кредитним договором, на якому вчинений виконавчий напис нотаріуса.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 визнано незаконною та нечинною Постанову КМУ №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку документів, на підставі яких вчинюється виконавчий напис, а, відтак, вчинення виконавчого напису на кредитному договорі є незаконним.
За таких обставин, між сторонами існував та існує не вирішений судом спір щодо наявної заборгованості. Зазначене спростовує безспірність заборгованості боржника.
Згідно зі ст.253 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється строком в три роки (ст.257 ЦК України), ст.258 ЦК встановлює спеціальну позовну давність в один рік щодо вимог про стягнення неустойки, штрафу, пені.
Згідно із ч.б. ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.05.2016, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з ч.4. ст.263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на вищезазначене, звертає увагу на Постанову Великої палати Верховного суду від 28.03.2018 по справі №444/9519/12.
У зазначеній Постанові суд дійшов висновку, що в разі, якщо повернення кредиту передбачено частинами, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу у межах строку кредитування згідно з ч.5 ст.261 ЦК України починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) позичальником обов'язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу. Вказане унеможливлює визначення початку перебігу позовної давності окремо для погашення всієї заборгованості за кредитним договором.
Згідно з ч .І ст.87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України аналогічно зазначається, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Пунктом 3.4 вказаної Глави зазначається, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно абз.7 п.11 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів», кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув.
Оскільки договір було укладено 04.11.2013, в останнє вона користувалася картою у 2015 році, виконавчий напис вчинено 09.11.2019, що свідчить про порушення нотаріусом вимог закону при його вчиненні.
Таким чином, виконавчий напис нотаріуса був вчинений за кредитним договором, який не входить до переліку документів, щодо яких вчиняється виконавчий напис, із пропуском трирічного строку вчинення виконавчого напису, що є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.
Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. 05.12.2019 винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження №60787532.
22.01.2020 винесено Постанову про арешт коштів боржника.
При цьому у Постанові вказано, що: «згідно повідомлення стягувача за боржником значаться відкриті рахунки у наступних банківських установах: ПАТ «ОТП Банк, ПАТ державний ощадний банк» тощо.
Звертає увагу, що Стягувач не наводить конкретних відкритих розрахункових рахунків, що свідчить про те, що йому не відома інформація про реквізити відкритих рахунків.
Відповідна інформація може бути надана Податковою службою приватному виконавцю за його запитом.
25.02.2019 винесено Постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Відповідно до цієї Постанови, із заробітної плати Позивача щомісячно здійснюється відрахування у розмірі 20%.
Заробітна плата є єдиним джерелом її існування, стягнення у розмірі 20% від розміру заробітної плати погіршує її матеріальне становище та порушує її права.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.4, 10, 15, 28, 61, 83, 84, 150, 175-177 ЦПК України, 15-16, 626, 629 ЦК України, ст.87-89 Закону України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого Кабінетом Міністрів України постановою №1172 від 29.06.1999, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017, ст.2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції»: просила Прийняти позовну заяву до розгляду.
1.Для повного та об'єктивного розгляду справи витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгена Вікторовича належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №6933 від 09.11.2019.
2.Для повного і об'єктивного розгляду справи витребувати в приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяни Леонідівні належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження №60787532.
3.Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №6933 від "9.11.2019, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ БАНК ФОРВАРД" заборгованості у розмірі 49 537,47 грн.
Ухвалою судді Хомченко Л.І. Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23.07.2020 року відкрите провадження по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерне товариство "Банк Форвард", Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгена Вікторовича, приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяни Леонідівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та про проведення стягненого за виконавчим написом нотаріуса. за правилами загального позовного провадження і розгляд справи проводити в підготовчому судовому засіданні з викликом сторін 29.09.2020 року о 13-50 год. в Артемівському міськрайонному суді Донецької області
Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області . від 31.12.2020 року визначено -підготовче провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства БАНК ФОРВАРД», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса- закрити. Призначити справу до судового розгляду по суті. на 15.01.2020 року на 1 2 -50.
Позивач у судовому засіданні підтримала заявлені вимоги просила їх задовольнити по підставах викладених у позовні й заяві .
Представник відповідача до судового засідання не з'явився ,про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином .
Треття особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович до судового зсідання не з'явився ,про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином .
Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна до судового зсідання не з'явився ,про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином .
Заслухав пояснення позивача та дослідив матеріали справи суд встановив наступні обставини :
Приватним нотаріусом КМНО Незнайко Є.В. 09.11.2019 вчинено виконавчий напис №6933 про стягнення з Позивача на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості у розмірі 49 537,47 грн.(арк.с20 )
Відповідно до Виконавчого напису, стягнення заборгованості проводиться за період з 07.11.2017 по 05.02.2018. Сума повної заборгованості складає 48 687,47 грн., у т.ч.
-заборгованість за сумою кредиту - 47 893,62 грн.;
-заборгованість за процентами - 793,85 грн.(арк.с.20)
-Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. 05.12.2019 винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження №60787532. за вище вказаним виконавчим написом .
-Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л.22.01.2020 винесено Постанову про арешт коштів боржника.(арк.с21)
-Суд, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.
-Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Руїз Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994, заява № 18390/91 вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
-Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
-Згідно з вимогами частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи чинних інтересів.
-Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
-Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень.
-
-
-Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
-Вирішуючи по суті заявлені позовні вимоги суд зазначає, що за загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
-Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.
-Відповідно до підпунктів 3.1, 3.2, 3.4 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, а також статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи: 1) якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; 2) за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, а безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
-Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
-Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і
-
-місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
-Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
-Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
-Тобто вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.
-Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а нотаріус задля вчинення виконавчого напису повинен дійти висновку, що з дня виникнення права вимоги у стягувача минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, та, що подані стягувачем документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед ним.
-Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах № 569/8884/17 від 14 серпня 2019 року, № 137/1666/16-ц від 29 березня 2019 року та № 201/11696/16-ц від 10 квітня 2019 року.
-Щодо такої обов'язкової умови вчинення нотаріусом виконавчого напису як безспірність заборгованості, то характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності
-
-
-боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, якими є надані стягувачем документи згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
-Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається саме за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак само по собі подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
-Таким чином, враховуючи викладене, суд доходить висновку, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус не встановлює, а лише підтверджує вже наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
-Отже суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
-Крім того, суд зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, і беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.
-Відповідачем не надано доказів того ,що серед документів, які надавалися приватному нотаріусу для вчинення нотаріального напису ,є документи, якими безспірно підтверджується сума заборгованості за кредитом.
Крім того, відсутні докази, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання.
Нотаріус не переконався у належному повідомленні боржника про суму заборгованості, що є однією з підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.
При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Таким чином, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
-Враховуючи, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позовна заява є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
-Керуючись ст.ст.12, 13, 76, 141, 259, 263-265, 280, 352, 354, 355 ЦПК України, суд,
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 6933 від 09.11.2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД» заборгованості у розмірі 49 537 гривень 47 копійок.
У повному обсязі рішення виготовлено 5.02.2021.
Рішення може бути оскаржено до Донецького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення .
Суддя Л.І. Хомченко