Справа № 712/2039/21
Провадження № 1кс/712/1133/21
26 лютого 2021 року Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси клопотання внесене начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_3 , в кримінальному провадженні № 32021250000000005 від 12.02.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України, про арешт майна,
До Соснівського районного суду м. Черкаси звернуласяначальник відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_3 , з клопотанням про накладення арешту на майно.
Клопотання мотивує тим, що слідчим управлінням Головного управління ДФС у Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32021250000000005 від 12 лютого 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України.
Так, в ході здійснення досудового розслідування у кримінальному проваджені №32020020000000036 встановлено, що невідомою особою, шляхом здійснення фінансових операцій з використанням карток підставних осіб - клієнтів ТОВ «Нова Пошта», серед яких: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та інших за реалізовану незаконно виготовлену алкогольну продукцію отримували грошові кошти, щодо яких фактичні обставини свідчили про їх одержання злочинним шляхом, а особа яка їх отримувала знала або повинна була знати, що такі кошти прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.
На підставі вищевикладеного, вказані матеріали виділені в окреме провадження та зареєстровані за №32021250000000005.
Також, досудовим розслідуванням встановлено, що для реалізації своєї злочинної мети, невстановлені на даний час особи, з метою покращення об'ємів реалізації незаконно виготовленої алкогольної продукції та збільшення прибутків від такої діяльності, організували створення та реєстрацію доменного імені інтернет-сайту http://dutyfreevodka.com.ua/ з розміщенням на ньому відомостей про продаж незаконно виготовлених алкогольних напоїв з інформацією про їх безпечність, якість та оригінальність, асортимент такої продукції з фото, вартістю, а також із зазначенням номерів операторів мобільного зв'язку, у подальшому отримуючи оплату за реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв від замовників.
Проведеним оглядом інтернет - сайту http://dutyfreevodka.com.ua/ встановлено, що на вказаному інтернет - ресурсі здійснюється реалізація незаконно виготовлених алкогольних напоїв з вмістом спирту етилового понад 8,5% в упаковках типу відмінного від тари визначеної («bag-in-box/тетрапак), що суперечить вимогам ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудні 1995 року №481.95-ВР, а також без маркування марками акцизного податку.
Вказане суперечить вимогам ст. 14 Податкового кодексу України (далі - Кодекс), де передбачено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів (пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Кодексу); маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 Кодексу). Також передбачено, що реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів (пп. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
При цьому порядок обклеювання продукції марками акцизного податку врегульовано Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах». Так, розділом Маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції (абз. 1 п. 20). Для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари (абз. 2 п. 20).
Також у п. 20 передбачено, що для алкогольних напоїв імпортного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Водночас, оглядом сайту http://dutytreevodka.com.ua/ не встановлено жодних ознак маркування продукції, яка запропонована для придбання.
Згідно з вимогами Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудні 1995 року №481.95-ВР, вказана вище тара заборонена законодавством для розливу алкогольних напоїв. Крім того п. 12 ч. 1 ст. 15-3 даного Закону передбачено, що забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.
Питання здійснення торгівлі через Інтернет регламентовано положеннями Закону України від 03 вересня 2015 року №675-VIII «Про електронну комерцію».
Згідно ст. 3 Закону України №675-VІІІ визначено такі поняття як: електронна комерція, електронна торгівля, електронний договір, інтернет-магазин, реалізація товару дистанційним способом; суб'єкт електронної комерції тощо.
Так, інтернет-магазин - засіб для представлення або реалізації товару, роботи чи послуги шляхом вчинення електронного правочину. Законом №675, Електронним правочином згідно даного Закону визначається дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, здійснена з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, а електронна торгівля визначається як: господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.
Разом з тим, питання продажу такого різновиду підакцизної продукції, як алкогольні товари, врегульовані положеннями Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №481).
Ст. 15 Закону № 481 передбачено, що роздрібна торгівля, зокрема, алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Оглядом сайту жодної інформації про суб'єкт господарювання, який здійснює реалізацію алкогольних напоїв, наявність у нього ліцензії, а також відомостей про їх походження та виробника - не виявлено.
Окрім того, вимогами ст. 153 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального встановлено обмеження щодо продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, та передбачено заборону їх реалізації у невизначених для цього місцях торгівлі (п. 12).
Щодо реєстрації (делегування) доменного імені встановлено, що дана дія здійснюється для адресації веб-сайту вищевказаним доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем, та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адміністративних/технічних функцій щодо такого доменного імені, мають можливість здійснювати налаштування/зміну адресації доменного імені шляхом: визначення/зміни IP-адрес (-и), яким/якій відповідає доменне ім'я; визначення/зміни ns-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення перенаправлення (редиректу) на інше доменне ім'я тощо.
Отже, враховуючи те, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, він є об'єктом права інтелектуальної власності.
Майновим правом інтелектуальної власності, крім іншого, є право на використання об'єкта права інтелектуальної власності, що зазначено у ст. 424 Цивільного кодексу України.
Прокурор в клопотанні зазначає, що з метою всебічного, повного й неупередженого розслідування, встановлення всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, припинення злочинної діяльності, виникла необхідність накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу http://dutyfreevodka.com.ua/, шляхом закриття до них доступу у спосіб зобов'язання інтернет-провайдерів, закрити до нього доступ.
Суд, ознайомившись з клопотанням про арешт майна, приходить до наступного.
Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
Всупереч п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України в клопотанні прокурором не зазначений власник або особа, чиї інтереси можуть бути обмежені в результаті накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу http://dutyfreevodka.com.ua/, шляхом закриття до них доступу у спосіб зобов'язання інтернет-провайдерів.
Відповідно до ч. 3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
За таких умов слідчий суддя приходить до висновку, що дане клопотання не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, у зв'язку з чим останнє підлягає поверненню слідчому для усунення недоліків.
При повторному зверненні з клопотанням про арешт майна слідчому необхідно усунути вказані недоліки, а саме зазначити власника або особу, чиї інтереси можуть бути обмежені в результаті накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу http://dutyfreevodka.com.ua/, шляхом закриття до них доступу у спосіб зобов'язання інтернет-провайдерів.
На підставі викладеного і керуючись ст. 171, 172, 309 КПК України, слідчий суддя,
Клопотання начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_3 , в кримінальному провадженні № 32021250000000005 від 12.02.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України про накладення арешту на майно - повернути прокурору.
Встановити строк для усунення недоліків в сімдесят дві години.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1