10 лютого 2021 року 17 год. 45 хв.Справа № 280/3713/20 м.Запоріжжя
Суддя Запорізького окружного адміністративного суду Сацький Р.В., за участі секретаря судового засідання Шелепко Б.В. та сторін
від позивача: ОСОБА_1 , адвокат Горобієвський С.О.,
від відповідача 1: Гаврилов Ю.В.,
від відповідача 2: Гаврилов Ю.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до - Запорізької обласної прокуратури
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення серднього заробітку за час вимушеного прогулу,-
02 червня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) до Прокуратури Запорізької області (далі по тексту - відповідач), в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №742к від 29.04.2020 щодо звільнення позивача з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити позивача в прокуратурі Запорізької області на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді Запорізької області з 30.04.2020;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань владних повноважень прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді без урахування обов'язкових відрахувань, що на час подання позовної заяви складає 22449,26 грн без урахування обов'язкових відрахувань.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, наказом Прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №742к його звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності встановлених законодавством підстав та без дотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст. 40 КЗпП України). Відповідачем при звільненні Позивача, усупереч положенням нормам КЗпП України та Закону № 1697-УІІ, використовувались лише окремі положення Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які за своєю сутністю є суперечливими та ігнорують ключові вимоги законодавства України щодо гарантій та прав прокурорів. Крім того, позивач вказував на те, що підставою для звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення штату в органі, в якому прокурор обіймає посаду, проте, на дату прийняття спірного наказу ніякої реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області чи скорочення кількості, не відбувалось, що на думку позивача свідчить про протиправність спірного наказу. Також позивач висловулює сумнів щодо наявності у керівника відповідача на підписання спірного наказу, оскільки наказ підписаний прокурором Запорізької області, а не керівником обласної прокуратури. З наведених підстав позивач звернувся до суду із даним позовом.
05 червня 2020 р. ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 25 червня 2020 року о/об 09 год. 20 хв.
Ухвалою суду від 05.06.2020 витребувано від Прокуратури Запорізької області засвідчену належним чином копію особової справи ОСОБА_1 та копію наказу прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №742к про звільнення ОСОБА_1 з посади.
25.06.2020 від представника відповідача через канцелярію суду (вх. №29467) надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві зазначає, що позовні вимоги не визнає. Відповідач вважає, що оскаржувані рішення відповідачів прийнято у відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, а саме у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Безпідставними є твердження позивача щодо протиправності наказу прокурора області від 29.04.2020 про його звільнення у зв'язку з відсутністю правової визначеності підстав такого звільнення. Оскільки позивачем особисто було подано заяву за визначеною формою про намір пройти атестацію, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп.2 п. 19 розділу II Закону «113-IX. Вказує, що підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. З урахуванням викладеного позивач вказував на правомірність спірного рішення та відсутність підстав для його скасування.
25.06.2020 від Прокуратури Запорізької обалсті через канцелярію суду (вх. №29468) подані витербувані судом документи.
Усною ухвалою суду від 25.06.2020, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, відкладено підготовче засідання на 25.08.2020 о/об 15 год. 00 хв.
03.08.2020 від представника позивача через канцелярію суду (вх. №65150) подана відповідь на відзив. У відповіді на відзив представник позивача звертає увагу, що згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (за яким Позивача звільнено з прокуратури), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість, тим же Законом України №113-ІХ призупинено до 01.09.2021 дію статті 60 Закону № 1697-VII, що регулювала питання звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наведене свідчить, що через зупинення дії ст. 60 Закону № 1697-VII в межах даного нормативного акту залишилось неврегулюваним питання щодо звільнення прокурора з підстав наведених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на який послався Відповідач у своєму наказу про звільнення. Подібна правова прогалина потребувала застосування загальних положень законодавства про працю, чого Відповідачем не було зроблено. Таким чином, видання наказу про звільнення прокурора з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ (за умови зупинення дії статті 60 цього ж Закону), без врахування загальних положень Кодексу Законів про Праці України, не можна вважати підставним та законним. Надану Позивачем згоду на участь у проведенні атестації не можна вважати автоматичним погодженням із звільненням в будь-якому порядку, без дотримання положень законодавства з даного питання. Таким чином, відсутність хоча б однієї з умов (підстави чи порядку) виключає можливість звільнення прокурора. В центральному апараті прокуратури України відбулось лише перейменування цієї юридичної особи без зміни її юридичного статусу. Щодо змін в структурі і штатному розписі прокуратури Запорізької області, то, до і на день звільнення Позивача, ніяких змін не відбувалось. З наведених підстав просить суд врахувати відповідь на відзив та не враховувати відзив відповідача, оскільки відзив підписаний не уповноваженою особою.
Усною ухвалою суду від 25.08.2020, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, допущено до участі прокурора як представника відповідача, продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 12.10.2020 о/об 09 год. 30 хв.
Усною ухвалою суду від 12.10.2020, яка занесена до протоколоу підготовчого засідання, допущено до участі прокурора як представника відповідача, здійснено заміну відповідача - Прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, відкладено підготовче засідання на 05.11.2020 о/об 09 год. 30 хв.
Ухвалою суду від 05.11.2020 відкладено підготовче засідання на 09.12.2020 о/об 16 год. 00 хв.
04.12.2020 від позивача через канцелярію суду 9вх.№58981) подана заява про зміну предмету та підстав позову, в порядку ст. 47 КАС України. Проти задоволення даної заяви представник Запорізької обласної прокуратури не заперечував, про що зробив відповідну відмітку.
Ухвалою суду від 09.12.2020 поновлено позивачу ОСОБА_1 строк звернення до суду з вимогою щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №214.
Прийнято до розгляду в адміністративній справі №280/3713/20 заяву ОСОБА_1 про зміну предмету позову від 04.12.2020.
В подальшому вважати предметом спору по даній справі наступні вимоги позивача ОСОБА_1 : визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №742к від 29.04.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 01.05.2020; поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області, з 01.05.2020; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова Олександра, 29-А, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді без урахування обов'язкових відрахувань, враховуючи зміни в розмірах посадових окладів прокурорів Запорізької обласної прокуратури.
Залучено до учаті у справі в якості другого відповідача - Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011 м. Київ, вул. Різницька, 13/15).
Відкладено підготовче засідання на 13 січня 2021 року об 16 год. 00 хв.
29.12.2020 від представника Запорізької обласної прокуратури через канцелярію суду (вх. №63999) подані заперечення на заяву про зміну предмету та підстав позову, поновлення строку звернення до суду, які судом до уваги не приймаються, оскільки 09.12.2020 судом заява позивача розглянута та прийнята відповідна ухвала. Окрім того, проти задоволення даної заяви представник Запорізької обласної прокуратури не заперечував, про що зробив відповідну відмітку на заяві позивача, яка міститься в матеріалах адміністративної справи.
13.01.2021 від представника Офісу Генерального Прокурора через канцелярію суду (вх. №1845) поданий відзив на позов. У відзиві відповідач 2 проти задоволення позову заперечує та зазначає наступне. Позивачем Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а відповідно і надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідач вказав на те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 214, набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Відповідач також вказував на те, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону України №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором позивачем, а не зміни організаційної структури органів прокуратури. З урахування викладеного у відзиві, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
13.01.2021 ухвалою суду підготовче провадження у справі закрито, призначено судове засідання на 10 лютого 2021 року об 14 год. 00 хв.
Позивач та Представник позивача у судовому засіданні підтримали позовні вимоги, просили суд їх задовольнити.
Представник відповідачів просив у задоволенні позовної заяви відмовити, з підстав, викладених у відзивах.
У судовому засіданні 10.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини.
Позивач, ОСОБА_1 з 01 серпня 2011 року працює в органах прокуратури.
18.12.2019 наказом прокурора області ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 до дня її фактичного виходу, звільнивши з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області.
25.09.2019 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
09.10.2019 позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно Додатку 3 до Протоколу № 1 від 03.03.2020 засідання Другової кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 набрав 66 балів та був недопущений до наступного етапу тестування.
Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.
Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою від 06.03.2020, в якій просив надати можливість перескласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв'язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування. Крім того, просив надати роздруківку результатів його тестування.
Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено в Протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності компютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Таким чином підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні.
09 квітня 2020 Кадровою комісією №2 прийнято рішення №214 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено, що прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 до дня її фактичного виходу ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, у зв'язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №742к, в якому керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області, яку він займав, строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2.
Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон №113) запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.
Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).
За правилами п. п. 7-9 розд. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку №221 проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як встановлено матеріалами адміністративної справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивачем 09.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в прокуратурі Запорізької області та про намір пройти атестацію.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Згідно з матеріалами справи за результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (66 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та Другою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення №214 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Проведення атестації, визначення рівня професійної підготовленості прокурорів є дискреційними повноваженнями відповідних кадрових комісії Офісу Генерального прокурора. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Також суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які розміщені за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/ 1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.
Судом встановлено, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України" (був чинним в період спірних правовідносин). Пунктом 8.3 зазначеного наказу передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.
Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов'язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.
Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
Крім того, судом встановлено, що для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6044 питання (за посиланням https://old.gp.gov.ua/userfiles/Pitannja_1510.docx), в той час як для працівників регіональних прокуратур 6606 питань.
Конституційний суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9рп/2012 зазначив, що гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах та свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.
Позивач 06.03.2020 подав голові Першої кадрової комісії заяву, в якій просив надати можливість перездати вказаний іспит, у звязку з тим, що під час його проходження відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування. Крім того, просила надати їй роздруківку її тестування (питань та її відповідей).
Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Так, Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
Разом з тим, незважаючи на подання позивачем заяви на імя Першої кадрової комісії, в якій позивачем було висловлено сумніви щодо результатів тестування, 09.04.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, судом під час розгляду справи встановлено, що фактично на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії (03.03.2020), звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було, оскільки лише на засіданні другої кадрової комісії 09.04.2020, протокол № 5, було вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження анонімного тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема і щодо позивача і про внесення у зв'язку із цим змін до Протоколу №1 від 03.03.2020.
Суд погоджується з твердженнями позивача, що керівний склад Другої кадрової комісії №214 не міг спостергати за процесом проведення атестації позивача 03.03.2020, оскільки Наказом Виконуючого обов'язки Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 внесено зміни до наказу №78 щодо складу членів комісії.
Крім того, необхідно враховувати, що заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію складались та подавались саме після прийняття першої редакції Порядку№ 221, за яким тестування з двох етапів проходило у різні дні. Іншу заяву про погодження із умовами, за якими тестування буде проходити за двома етапами в один день, мною не складалась.
Крім того, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах.
При цьому, Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні збої у роботі комп'ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином.
Крім того, ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативним актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221 віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.
Отже, відповідач 2 при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були.
Згідно з п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі «Порядок проходження прокурорами атестації»), перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Наявний підпис позивача у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки про те що він набрав 66 балів не свідчить про достовірність цих балів і не спростовує вище наведеного.
При цьому, відповідачем 2 не обґрунтовано якими нормами права передбачена форма «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» та що у розділі «Примітки» позивач міг зробити зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповіднсть здійснювати повноваження прокурора.
Окрім того, Порядком № 221 проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.
У п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Разом з тим оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставини викладені в зверненні позивача.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).
Таким чином прийшов до висновку, що ОСОБА_1 є таким, який успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про протиправність рішення № 214 від 09.04.2020 кадрової комісії №2 та наявність підстав для його скасування.
Щодо правомірності наказу Прокурора Запорізької області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.
Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.
Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Разом з тим, за положеннями пункту 2 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01.09.2021.
Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:
статтю 32 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Статус позивача як прокурора регулює спеціальний Закон №1697-VII, статтю 51 якого Законом № 113-IX доповнено частиною п'ятою такого змісту:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв'язку з чим положення Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.
З огляду на вищезазначене судом не сприймаються доводи позивача про порушення його прав, передбачених трудовим законодавством, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 вказаного Закону.
Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено дві самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
В свою чергу, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX , відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
За змістом пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, застосування такого пункту має обов'язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Слід звернути увагу і на те, що у разі, якщо б застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачала би сенс побудована законодавцем конструкція норми з посиланням саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Разом з тим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 граматичний аналіз тексту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Вказівка в наказі про звільнення на зазначену норму закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.
Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності, у зв'язку з чим суд погоджується з доводами позивача у вказаній частині.
Разом з тим, оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Першої кадрової комісії від 09.04.2020 №214, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX.
Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п'ятою статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.
В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;
5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;
6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14.03.2002, у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004, у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000, у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12.07.2001 тощо.
Зі змісту спірного наказу видно, що він не містить деталізації підстави такого звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Одночасно, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Запорізької області.
В цьому контексті варто також зазначити, що частиною 1 статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.
Згідно з частиною 3 статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 28.10.2014 у справі №21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.
Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».
Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.
Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
У відзиві на позовну заяву відповідач 1, відповідач 2 пояснює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX, а не зміна організаційної структури органів прокуратури.
З огляду на що, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості в органі, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.
Отже, суд доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
З приводу посилань на недотримання відповідачами приписів щодо попередження про наступне вивільнення, то слід врахувати пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яким визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов'язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб'єкта владних повноважень частиною 2 статті 77 КАС України.
На переконання суду, оскаржуваний наказ прокурора не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача 1.
Крім того, зі змісту наказу неможливо встановити яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі, оскільки вказано тільки номер кадрової комісії без дати та номеру самого рішення.
За таких обставин, з урахуванням вищенаведеного оскаржуваний наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 742к, яким звільнено позивача із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положень» Закону №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Таким чином, суд позбавлений можливості зобов'язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Крім того, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача 1 з прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, у даних правовідносинах застосуванню підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 (далі - Інструкція №58), відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.
Скасування наказів про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі.
Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу "Прокуратура Запорізької області" у "Запорізька обласна прокуратура".
На думку суду, поновлення у Запорізькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача.
Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено з займаної посади з 30.04.2020, отже саме ця дата є останнім робочим днем.
За вказаних обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з 01.05.2020.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 20.06.2018 у в справі № 826/808/16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
За змістом пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення…Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.
В матеріалах справи міститься Довідка Прокуратури Запорізької області від 08.05.2020, відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 1041,74 грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", що набрала чинності 16.01.2020, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.
Як зазначалось вище наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу "Прокуратура Запорізької області" у "Запорізька обласна прокуратура".
Наказом Генерального прокурора від "Про день початку роботи обласних прокуратур" від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 11.09.2020 (93 робочі дні) складає 96881,82 грн (1041,74 грн х 93 = 96881,82 грн).
Відповідно до положень статті 81 Закону №1697-VII посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2; 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.
Коефіцієнт підвищення окладу розраховується наступним чином:оклад за посадою після підвищення/оклад на посадою на час звільнення.
За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.09.2020 по 31.12.2020 (78 робочих дніі) складає 165829,56 грн (2126,02 грн х 78 = 165829,56 грн).
Абзацом 2 ч.3 ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" №1697 встановлено, що з 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатний осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.
Таким чином, розмір посадового окладу Позивача в поточному році складає 52536 грн (з урахуванням коефіцієнту 1,2).
З урахуванням надбавки за вислугу років в 2021 році середньомісячна заробітна плата Позивача складає 117680,64 грн (52536,00 грн (оклад) х 2 місяці січень,лютий) + 12608,64 грн (9456,48 грн щомісячна надбавка за вислугу років, що є 18% від посадового окладу за вислугу років+3152,16 грн щомісячної надбавки за вислугу років за 8 роб. днів у лютому 2021), середньоденний заробіток позивача за січень - лютий 2021 р. складає 4903,36 грн (117680,64 грн: 27 робочих днів).
За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2021 по 31.01.2021 (19 робочих днів) складає 93163,84 грн (4903,36 грн х 19 = 93163,84 грн).
За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2021 по 10.08.2021 (8 робочих днів) складає 39226,88 грн (4903,36 грн х 8 = 39226,88 грн).
Період вимушеного прогулу складає з 01.05.2020 (наступний день після звільнення) по 10.02.2021 (день вирішення справи судом) 198 робочих днів.
Враховуючи наведене сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 395102,10 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок Запорізької обласної прокуратури.
Частиною 1статті 9 КАС України, визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. 2ст. 77 КАС України: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2ст. 77 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 01 травня 2020 та в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.
Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Оскільки позивач, звільнений від сплати судового збору на підставі ст. 1 Закону України «Про судовий збір», розподіл судових витрат в порядку ст. 139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовну заяву ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, код ЄДРПОУ 02909973) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011 м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення серднього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №742к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі (69005, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, код ЄДРПОУ 02909973) на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області, з 01.05.2020.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , прож. АДРЕСА_1 ) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 840 грн 80 коп. (вісімсот сорок гривен 80 копійок).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури (69005, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 10 лютого 2021 року, у розмірі 350805 (триста п'ятдесят тисяч вісімсот п'ять) гривень 95 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення у повному обсязі складено та підписане суддею 22.02.2021.
Суддя Р.В. Сацький