Справа № 600/705/20-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович
Суддя-доповідач - Сушко О.О.
16 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Сушка О.О.
суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року (м. Чернівці, 02 грудня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу,
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким позивач визнаний таким, що не пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №224-К про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області; поновити позивача на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів або на рівнозначній посаді; стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року.
Відповідно до рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що оскаржуваний наказ прийнято на підставі норм Закону №113-IX, які, на думку позивача, суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, мають дискримінаційний характер. Позивач вважає, що вказаним законом запроваджено дискримінацію за ознакою професії прокурора, а саме поставлено громадян у нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України. Крім цього, він не міг бути звільнений під час лікарняного, на якому він перебував з 28 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року.
Також відповідно до статей 49-1, 49-2 Кодексу законів про працю України, які діяли на час набрання чинності Закону №113-IX від 19 вересня 2019 року (до 25 вересня 2019 року), позивач раніше мав переваги в залишенні на роботі. Вказував на обмеження таких прав, що є зміною істотних умов праці, про що він мав бути попередженим не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до статті 32 Кодексу законів про працю України, починаючи з моменту набрання Законом №113-IX чинності (з 25 вересня 2019 року) по 25 листопада 2019 року.
Зазначено про те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» жодним чином не пов'язує звільнення прокурора з проведенням ліквідації, реорганізації або скороченням кількості прокурорів. Звертав увагу на призначення його безстроково, а відтак, до нього не повинні застосовуватися норми щодо атестації.
Вказано позивачем також і про те, що наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» за своїм змістом є нормативно-правовим актом, який не пройшов передбачену чинним законодавством державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Отже, перша кадрова комісія, утворена на виконання цього наказу, не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Зауважено позивачем про відсутність в оскаржуваному наказі чіткої підстави звільнення його із займаної посади, що породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і, відповідно, є протиправним.
Звертав увагу позивач і на те, що його звільнено на підставі тієї норми, якою передбачено звільнення у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на момент прийняття оскаржуваного наказі рішення про реорганізацію чи ліквідацію прокуратури Чернівецької області відсутнє. Також відсутні підстави для звільнення прокурора за результатами не проходження атестації у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Разом з цим позивач вказував на відсутність повноважень у прокурора Чернівецької області щодо звільнення прокурорів прокуратури Чернівецької області. Так, звертаючи увагу на зміст оскаржуваного наказу, зазначив, що рішення про звільнення приймалося прокурором Чернівецької області відповідно та на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX. При цьому, розділ II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ не є частиною Закону №1697-VII, а лише вносить зміни до інших законів України. Враховуючи наведене, позивач зазначив, що прокурор Чернівецької області фактично вийшов за межі наданих йому Законом №1697-VII повноважень, оскільки відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII випадки та порядок звільнення з посад прокурорів встановлюється виключно цим Законом. Крім цього, станом на 28 квітня 2020 року у прокурора Чернівецької області згідно із Законом №1697-VII взагалі були відсутні повноваження на звільнення з посад прокурорів прокуратури Чернівецької обласної, а лише повноваження на звільнення з посад прокурорів Чернівецької області прокуратури, що не є тотожним, оскільки навіть станом на сьогоднішній день Чернівецька обласна прокуратура ще не створена.
Позивач у судове засіданні не з'явився. Однак, на адресу електронної пошти суду надійшов лист із текстом клопотання про відкладення розгляду справи від імені позивача, який не підписаний відповідним електронним підписом, що не відповідає вимогам ст. 167 КАС України, і тому колегією суддів як заява із процесуальних питань не розглядалась.
Від представника відповідачів на адресу суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що у період з 20 лютого 2003 року по 29 квітня 2020 року позивач проходив службу в органах прокуратури України.
11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України, його буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №40 зафіксоване факт неявки прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
В цьому рішенні також зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від позивача до кадрової комісії №1 не надходили.
У зв'язку з цим кадрової комісією №1 ухвалено рішення, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
На підставі статті 11 Закону України Про прокуратуру, пункту 3 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказом прокурора Чернівецької області №224-к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29 квітня 2020 року.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.
Тобто, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України Про прокуратуру.
За змістом пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною п'ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX).
Відтак, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України Про прокуратуру №1697-VII.
Тому з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.
Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).
В силу пункту 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За правилами абзацу 3 пункту 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу 1 Порядку №221).
Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).
Пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора (абзац другий пункту 11 розділу І Порядку №221).
Відповідно до абзаців третього та четвертого пункту 11 розділу І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Отже, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з'явився. Водночас, законом надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов'язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як встановлено з матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 11 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Тобто, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення її атестації.
Також встановлено, що на вебсайті Офісу Генерального прокурора 20 лютого 2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з дотриманням вимог пункту 2 Розділу Ш Порядку, відповідно до якого позивач 02 березня 2020 року мав би складати іспити.
Враховуючи приписи пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 суд вважає, що позивач був належним чином повідомленим про дату, час та місце складання іспиту, а тому його твердження, надані в судовому засіданні, про неповідомлення його особисто про дату іспиту є безпідставними.
Згідно матеріалів справи у визначений день, час та місце складання іспиту позивач не з'явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, що підтверджується, зокрема, Протоколом №5 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 березня 2020 року та Додатком №3 до нього.
Факт неявки на іспит 02 березня 2020 року та не подання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачам у ході розгляду справи визнавався.
Разом з тим, є необґрунтованими твердження позивача, про те, що він не направляв указану заяву тому, що в квітні-березні 2020 року перебував на лікарняному, оскільки сам факт перебування позивача у тимчасовій непрацездатності не позбавляв його (або ж уповноваженої ним особи як зазначено в пункті 11 розділу І Порядку №221) фізичної й реальної можливості подати таку заяву в порядку та строк, визначені названою нормою.
Враховуючи наведене, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку №221 відповідачем обґрунтовано прийнято Рішення №40 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з його неявкою.
Щодо доводів позивача про відсутність повноважень кадрової комісії щодо проведення атестації та прийняття рішень за її результатами варто зазначити, що на виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювалась наказами Генерального прокурора (зокрема і перша кадрова комісія).
Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Як зазначено у пункті 3 розділу Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
Крім цього, пунктами 2, 4 розділу І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу і Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій та 07 лютого 2020 року наказом №77 (зі змінами) створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.
Враховуючи наведене, визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Офісу Генерального прокурора і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.
Отже, рішення від 02 квітня 2020 року №40 підписано уповноваженим складом комісії, тому є необґрунтованими доводи позивача щодо відсутності у першої кадрової комісії повноважень при проведенні атестації відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ.
Так само, некомпетентність членів кадрової комісії, на що посилається позивач в обґрунтування позовних вимог, не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.
Беручи до уваги наведене, оскаржуване рішення кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №40 прийнято уповноваженим органом на підставі, у межах та у спосіб, визначених законодавством України.
В свою чергу, є обґрунтованими твердження позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.
В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Що стосується доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також є безпідставними.
При цьому слід враховувати те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.
Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас слід звернути увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами та прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221.
Тому правові підстави для їх незастосування відповідачами були відсутні.
Так само, слід врахувати, що позивач, подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано.
Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування у встановлений Порядком №221 спосіб, є безумовною правовою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.
Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, за наявності відповідного рішення №40 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Чернівецької області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №224-к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов'язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що судом зазначається вище.
Також, є необґрунтованими доводи позивача про перевищення прокурором регіональної прокуратури своїх повноважень при винесенні оскаржуваного наказу з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури і з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Дослідженням наявних у справі матеріалів судом установлено, що Офісом Генерального прокурора 14 квітня 2020 року до прокуратури Чернівецької області скеровано рішення №40 кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з неявкою.
Пунктом 6 розділу V Порядку №221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
У зв'язку з цим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказом прокурора Чернівецької області №224-к від 28 квітня 2020 року на підставі рішення №40 кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Враховуючи наведені обставини, відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.
Між тим, безпідставними є твердження позивача про порушення відповідачем вимог частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України та звільнення його під час лікарняного, оскільки такі спростовуються положеннями абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, яким передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурору відповідно до цього пункту.
В силу вимог частини п'ятої статті 242 КАс України суд звертає увагу на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, згідно з якою під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
При цьому, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
Тому, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 11 жовтня 2019 року.
Враховуючи наведене, правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади незаконним відсутні.
Наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №224-к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Головуючий Сушко О.О.
Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.