Рішення від 02.02.2021 по справі 921/371/20

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

02 лютого 2021 року м.Тернопіль Справа № 921/371/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

розглянув справу

за позовом: заступника прокурора Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: Західного офісу Державної аудиторської служби, м.Львів; Тернопільської обласної ради, м.Тернопіль; Управління охорони здоров'я Тернопільської обласної державної адміністрації, м.Тернопіль

до відповідача-1: Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м.Тернопіль

про визнання недійсним договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018 в частині зазначення ціни газу; визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення коштів,

за участю представників:

прокуратури: Борщевська Г.Є., довіреність №15-66вих21 від 21.01.2021;

позивача-1: Мартинович С.Б., головний спеціаліст-юрисконсульт юридичного сектору, наказ №38 від 20.02.2020;

позивача-2: Піган С.Р., головний спеціаліст відділу правового забезпечення діяльності обласної ради та територіальних громад, довіреність №07-1003 від 04.09.2017;

позивача-3: Івахів Н.Б., головний спеціаліст - юрисконсульт відділу організаційного забезпечення та управління персоналом, довіреність №4925/16-01 від 26.10.2020;

відповідача-1: не з'явився;

відповідача-2: Штогрин М.П., довіреність №32 від 04.01.2021.

В порядку ст.ст.8, 222 Господарського процесуального кодексу України судом здійснювалося фіксування судового процесу технічними засобами.

Зміст позовних вимог.

Заступник прокурора Тернопільської області, м.Тернопіль, звернувся 04.06.2020 (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№429) до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, Тернопільської обласної ради, м.Тернопіль, Управління охорони здоров'я Тернопільської обласної державної адміністрації, м.Тернопіль, з позовом до Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м.Тернопіль, про:

- визнання недійсним пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між відповідачами, в частині визначення ціни природного газу;

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 14/0-002 від 12.01.2018;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачених згідно додаткової угоди №1 від 18.01.2018 коштів в сумі 17508,69грн (застосування наслідків недійсності правочину);

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 23.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 14/0-002 від 12.01.2018;

- стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачених згідно додаткової угоди №2 від 23.01.2018 коштів в сумі 19249,32грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 25.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №3 від 25.01.2018 шляхом стягнення з відповідача-2 коштів в сумі 15100,39грн на користь відповідача-1;

- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 30.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 19.02.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №5 від 19.02.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 82110,51грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 25.04.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №6 від 25.04.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 10540,74грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №7 від 22.05.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №7 від 22.05.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 18106,77грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №8 від 18.06.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №8 від 18.06.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 52383,39грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №9 від 10.08.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №9 від 10.09.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 13219,06грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №10 від 11.09.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №10 від 11.09.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 30 096,54грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №11 від 13.09.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №11 від 13.09.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 8647,26грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №12 від 12.10.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №12 від 12.10.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 10498,05грн.

В обґрунтування позову прокурор вказує, що внаслідок укладення спірних правочинів відповідачами було збільшено ціну природного газу та водночас зменшено обсяги постачання природного газу згідно договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу за відсутності документально підтвердженого факту коливання ціни даного товару на ринку у бік збільшення, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі за договором.

Зазначає, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», суперечить приписам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є підставою для визнання спірних правочинів недійсними та застосування наслідків їх недійсності (ч.1 ст.216 ЦК України, ч.2 ст.208 ГК України).

Вказує, що позивачі є органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, зокрема: Західний офіс Державної аудиторської служби як орган державного фінансового контролю, Управління охорони здоров'я Тернопільської обласної державної адміністрації як розпорядник бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, виконує інші повноваження; Тернопільська обласна рада як засновник та орган управління відповідача-1. В обґрунтування наведеного посилається на наступне.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування, а усі визначені прокурором позивачі є суб'єктами владних повноважень, до компетенції кожного з яких віднесено повноваження щодо захисту інтересів держави у разі порушення або загрози їх порушення. З огляду на те, що інформація про публічні закупівлі є загальнодоступною, у кожного з позивачів було достатньо часу (понад два роки від дати укладення спірних правочинів) для вжиття заходів щодо усунення порушень при здійсненні закупівель природного газу за спірними правочинами.

Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог щодо усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави. Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області. Прокуратурою у листі від 14.04.2020 №05/1-100вих-20 звернуто увагу Західному офісу Держаудитслужби та Управлінню Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не проведено заходи планового чи позапланового контролю, як наслідок, не вжито заходів до усунення порушень в межах, визначених законодавством. Однак листом від 27.04.2020 №13-19-13-17/1482-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокуратуру, що заходи захисту інтересів держави не вживалися у зв'язку з відсутністю правових підстав, тоді як прокуратурою з'ясовано протилежне.

В той же час, у відповідь на звернення прокуратури від 08.04.2020 №05/1-96вих.20 Тернопільська обласна рада листом від 24.04.2020 №07-501 фактично самоусунулася від реалізації своїх повноважень на захист інтересів держави, не заперечуючи пред'явлення даного позову прокуратурою.

Аналогічно, у відповідь на запит прокуратури від 24.04.2020 №05/1-110вих-20 Управління охорони здоров'я Тернопільської обласної державної адміністрації у листі від 04.05.2020 №2141/05-01 не надало жодної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення лікарнею публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня, що не відповідає завданням та функціям даного державного органу, визначеними п.п.1, 2 ч.1 ст.16, п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про місцеві державні адміністрації».

З огляду на нездійснення у спірних правовідносинах захисту інтересів держави суб'єктами владних повноважень в межах наданих повноважень, прокурором на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою повідомлено позивачів про звернення до господарського суду з даним позовом з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та захисту порушених інтересів держави.

В ході розгляду даного господарського спору прокурором повідомлено суду, що наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», який розміщено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, прокуратуру Тернопільської області перейменовано на Тернопільську обласну прокуратуру; наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», що оприлюднений 09.09.2020 в газеті «Голос України», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Представники позивачів підтримали заявлені прокурором позовні вимоги, вказуючи на їх обґрунтованість.

У судовому засіданні представник Тернопільської обласної ради зазначив, що відповідач-1 є закладом охорони здоров'я, самостійною юридичною особою; представник аудиторської служби - що моніторинг спірних закупівель не здійснювався у зв'язку з відсутністю підстав, тому складено довідку від 20.05.2019 участі спеціаліста у спільній перевірці на виконання завдань, які ставилися Слідчим управлінням ГУ НП в Тернопільській області; представник Управління охорони здоров'я - що відповідач-2 є підприємством галузевого підпорядкування Управління, яке є розпорядником бюджетних коштів.

Заперечення відповідачів.

Відповідач-1 - КНП "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" своїм правом на подання відзиву на позов не скористалося, а згідно поданої 02.02.2021 заяви без номеру від 02.02.2021 (вх.№894) позовні вимоги визнав в повному обсязі.

Відповідач-2 - ТОВ "Тернопільоблгаз" у відзиві на позов позовні вимоги прокурора заперечив, вказуючи, що підставою для укладення спірних додаткових угод було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливання ціни на ринку є експертні висновки Торгово-промислових палат. При укладенні додаткових угод сторони керувалися Законом України «Про публічні закупівлі» та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», а саме: у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька пазів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконання своїх зобов'язань відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Вказує, що нормами чинного законодавства не було передбачено, якими саме документами має бути підтверджено факт коливання цін на товари; з листа НКРЕКП від 25.09.2020 №10201/16.2.2/7-19 слідує, що інформація про коливання цін на природний газ у НКРЕКП відсутня, оскільки даний орган веде статистичну інформацію, тому Товариство вважає довідки Торгово-промислових палат належними доказами, що підтверджують коливання ціни на природний газ в період дії договору. Зазначає, що спірні додаткові угоди були своєчасно оприлюднено на сайті уповноваженого органу тендерним комітетом Замовника. Також товариство ставить під сумнів правомірність посилання прокурора на результати моніторингу та перевірки відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, оскільки листом від 03.09.2019 №13-19-19-13/4347-2019 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило про те, що моніторинг та перевірка торгів, зокрема за номером UA-2017-12-05-001503-a, не проводилася; в той же час аудиторська перевірка, результати якої оформлено довідкою від 20.05.2019 (а.с.135-143 томІ) та на яку посилається прокурор, є неспроможним доказом, оскільки аудиторська перевірка оформляється відповідним Висновком.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 10.06.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. В межах підготовчого провадження судом на підставі п.7 ч.1 ст.228, п.11 ч.1 ст.229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупинялося до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18, з огляду на необхідність формування єдиної правозастосовної практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором в подібних правовідносинах.

Ухвалою суду від 16.09.2020 на підставі клопотання прокуратури Тернопільської області №05/1-246вих-20 від 11.08.2020 (вх.№5494 від 18.08.2020) провадження у справі №921/371/20 було поновлено. Підготовче засідання, призначене на 06.10.2020, неодноразово відкладалося, востаннє на 15.12.2020.

Також, ухвалою суду від 06.10.2020 задоволено клопотання заступника прокурора Тернопільської області №05-1-163вих20 від 03.06.2020 (вх.№3449 від 04.06.2020) про витребування доказів: у Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради витребувано оригінал кошторису; План використання бюджетних коштів; довідки про зміни до кошторису на 2018 рік та їх належним чином засвідчені копії; у Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» витребувано оригінали (для огляду в засіданні) та належним чином завірені копії: тендерної пропозиції ТОВ «Тернопільоблгаз» від 20.12.2017, що розміщена на веб-сайті «Prozorro- публічні закупівлі» (оригінал у сторін договору); тендерної пропозиції ТОВ «Тернопільоблгаз» від 28.09.2018, розміщеної на веб-сайті «Prozorro- публічні закупівлі» (оригінал у сторін договору); наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.12.2017 №85; експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № 0-1141 від 29.12.2017; наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз від 26.01.2018 №4; експертного висновку №О-108 від 09.02.2018 Черкаської торгово-промислової палати; наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.03.2018 №21; інформаційної довідки Тернопільської торгово-промислової палати №І-24 станом на 18.04.2018; наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 23.04.2018 №31; Інформаційної довідки Тернопільської торгово-промислової палати №І-27 станом на 16.05.2018 на 2 арк. (оригінал у ТОВ «Тернопільоблгаз»); наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 22.05.2018 №37; Інформаційної довідки Тернопільської торгово-промислової палати №І-31 станом на 08.06.2018; наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 23.07.2018 №54; Інформаційної довідки Тернопільської торгово-промислової палати №І-43 станом на 13.08.2018. Копія наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 31.08.2018 №63/1; експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-743 від 12.09.2018; наказу по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.09.2018 №69; Інформаційної довідки Тернопільської торгово-промислової палати №І-68 станом на 27.09.2018 експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № 0-834 від 03.10.2018.

Строк підготовчого провадження у справі продовжувався на 30 днів в порядку ч. 3 ст. 177 ГПК України за ініціативою суду (ухвала від 10.11.2020).

Ухвалою від 15.12.2020 судом закрито підготовче провадження та розгляд справи по суті призначено у судовому засіданні на 12.01.2021, в якому оголошувалася перерва до 25.01.2021, а згодом до 28.01.2021 на 14:00год. у зв'язку із знеструмленням адміністративної будівлі суду 28.01.2021 з 14:20год. по 16:20год., про що складено Акт (міститься в матеріалах справи), судове засідання з 28.01.2021 перенесено на 02.02.2021.

В судовому засіданні присутні представники учасників справи підтримали доводи та заперечення, наведені у підготовчому провадженні з посиланням на долучені до справи докази.

Представник відповідача-1 в судове засідання не з'явився, натомість згідно заяви без номеру від 02.02.2021 (вх.№894 від 02.02.2021) просив розгляд справи здійснювати без його участі, зазначивши про визнання Лікарнею заявленого позову в повному обсязі.

Оскільки у даному випадку неявка відповідача-1 не є перешкодою для розгляду справи (з урахуванням поданої заяви про розгляд справи без участі його представника), поданих та додатково здобутих доказів у справі достатньо для вирішення спору по суті, зважаючи на тривалість провадження, суд вважає за можливе розглянути справу у даному судовому засіданні.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.233 ГПК України, суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення приймаються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу. Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст.240 ГПК України, у судовому засіданні 02.02.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Рішенням сесії Тернопільської обласної ради від 06.11.2018 №1243 припинено Микулинецьку обласну фізіотерапевтичну лікарню реабілітації (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038) шляхом перетворення у Комунальне некомерційне підприємство «Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» Тернопільської обласної ради, яке визначено правонаступником прав, обов'язків і зобов'язань Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 1.3 Статуту, затвердженого рішенням Тернопільської обласної ради від 04.06.2019 №1365, Комунальне некомерційне підприємство «Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» Тернопільської обласної ради, є лікарняним закладом охорони здоров'я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги з третинної/високоспеціалізованої медичної допомоги населенню (громадянам України), іноземцям, а також іншим особам в порядку та на умовах, встановлених з вимогами чинного законодавства України та цим Статутом. Підприємство є об'єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області в особі Тернопільської обласної ради. Засновником, власником та органом управління майном підприємства є Тернопільська обласна рада. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Засновнику, а в галузевому відношенні підпорядковується Управлінню охорони здоров'я Тернопільської обласної державної адміністрації в межах повноважень, визначених чинним законодавством України.

Згідно з п.4.3 Статуту для закупівель товарів, робіт чи послуг Підприємство застосовує процедури закупівель, визначені Законом України «Про здійснення державних закупівель», якщо інше не встановлено законодавством України.

Відповідно до п.п.4.1, 4.7 Статуту підприємство є юридичною особою публічного права, має право укладати угоди (договори), набувати майнових та особистих немайнових прав, бути особою, яка бере участь у справах, що розглядається в судах України, третейських та міжнародних судах.

Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» розміщено 05.12.2017 оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-12-05-001503-a про закупівлю газового палива (природний газ за кодом ДК 021:2015-09120000-6), об'ємом 160000м.куб, очікуваною вартістю 1678700,00грн; період закупівлі визначено з 01 січня 2018 року до 31 грудня 2018 року.

Відповідно до проведеного електронного аукціону від 22.12.2017 переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі газового палива визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ", яким запропоновано ціну відповідно до тендерної пропозиції від 20.12.2017 в розмірі 8550 грн за 1тис. куб.м. природного газу на загальну вартість 1368000,00грн (з ПДВ). Рішенням тендерного комітету від 27.12.2017, оформленого протоколом засідання (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-05-001503-a), визначено переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ".

Згідно з Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-12-05-001503-a від 12.01.2018 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-05-001503-a/print/report/html) 27.12.2017 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

12.01.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» як Постачальником та Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації як Споживачем укладено договір №14/0-002 про закупівлю та постачання природного газу (далі - договір), за умовами якого Постачальник зобов'язався поставити Споживачу природний газ у необхідних для Споживача об'ємах (обсягах), а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором (п.п.1.1, 5.1.2, 5.4.1, 5.3.3 договору).

Згідно з п.1.2 договору передача газу здійснюється на межах балансової належності об'єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування; перелік комерційних вузлів обліку газу визначено сторонами в додатку №1 до договору, а договірні обсяги постачання газу Споживачеві наведено у додатку №2 до договору (п.3.1 договору). За розрахункову одиницю поставленого природного газу сторони прийняли метр кубічний природного газу.

Пунктом 3.10 договору встановлено, що загальна сума договору (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язані, щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування ви трат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін. зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Визначення вартості послуг за договором та порядок розрахунків сторонами узгоджено у розділі ІV договору. Зокрема визначено, що розрахунки за реалізований Споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» (п.4.1 договору). Ціна природного газу за 1тис.м.куб. визначається відповідно до діючих цін Постачальника, з врахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами, податків та зборів, передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.01.2018 становить 8550,00грн. Суму договору визначено в розмірі 1368000,00грн (160000куб.м.х8550 грн). У випадку зміни ціни на реалізований Споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів (п.4.2 договору). Постачальник зобов'язався розміщувати інформацію про ціну газу на своєму веб-сайті. Ціна природного газу, розрахована відповідно до цього розділу, є обов'язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами договору (п.п.4.3, 4.4 договору).

Розрахунковим періодом за договором є один місяць з 1 дня місяця до 1 дня наступного місяця включно.

Договір, згідно з пунктом 10.1, набрав чинності з дати його підписання та діяв по 31.12.2018; його дія поширюється на відносини сторін, що фактично склалися з 12.01.2018. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони мають переоформити додаток №2 до договору щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений строк.

Усі зміни та доповнення до договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін. Зміни та доповнення до договору вносяться відповідно до чинного законодавства. Споживачу має бути надано належне повідомлення Постачальника про намір змінити умови договору. Таке повідомлення має бути надано Споживачеві у строки, встановлені чинним законодавством (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживач має право відмовитися від договору, якщо не приймає нові умови, повідомлені Постачальником; дія договору у такому випадку припиняється з врахуванням вимог, встановлених Правилами постачання (п.10.2 договору).

До договору підписано два додатки: додаток № 1 містить перелік комерційних вузлів обліку газу, а у Додатку №2 до договору визначено договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік, в тому числі по місяцях (в обсязі 160000м3 за рік), а саме: в січні - 16000м3 , в лютому - 20000м3, в березні - 20000 м3, в квітні - 15000м3, травні - 7000м3, червні - 6000м3, липні - 6000м3, серпні 5000м3, вересні - 6000м3, жовтні - 19000м3, листопаді - 20000м3, грудні - 20000м3.

Згодом між Постачальником і Споживачем укладено одинадцять додаткових угод до договору №14/0-002 від 12.01.2018 (крім угоди № 4 від 30.01.2018), згідно яких п.4.2 договору викладено в новій редакції в частині зазначення ціни природного газу за 1000 метрів кубічних, а також додаток №2 викладено в новій редакції в частині визначення обсягів постачання газу помісячно.

Як вбачається із п. 1 додаткових угод такі укладено сторонами на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції.

Так, у додатковій угоді №1 від 18.01.2018 визначено ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 9405,00грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 145454м3. У пункті 1 додаткової угоди №1 вказано, що зміни до договору №14/0-002 від 12.01.2018 поширюються на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2018;

- у додатковій угоді №2 від 23.01.2018 визначено ціну за 1000м3 природного газу з 01.01.2018 в розмірі 10345,00грн та зменшено договірний обсяг постачання газу до 132237м3;

- у додатковій угоді №3 від 25.01.2018 визначено ціну за 1000м3 природного газу з 01.01.2018 в розмірі 11151,00грн та договірний обсяг постачання газу - 122672м3;

- у додатковій угоді №4 від 30.01.2018 п.4.2 договору викладено в новій редакції, згідно якої очікувана сума договору становить 1 368 000,00грн. Сума бюджетних асигнувань станом на дату укладення даної додаткової угоди становить 1 224 616,00грн. Як зазначено у пункті 2 додаткової угоди №4, договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік (додаток №3 до договору) викладено в новій редакції, відповідно до якої Постачальник здійснює постачання природного газу протягом 2018 року в обсязі 109815м3. Однак додаток №3 у попередніх редакціях договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у додатку №2 до договору.

- у додатковій угоді №5 від 19.02.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.02.2018 в розмірі 10560,00грн, а загальний обсяг постачання газу - 114820м3;

- у додатковій угоді №6 від 25.04.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.04.2018 в розмірі 9962,040грн, а загальний обсяг постачання газу - 118028м3;

- у додатковій угоді №7 від 22.05.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.05.2018 в розмірі 10460,40грн, загальний обсяг постачання газу - 115684м3;

- у додатковій угоді №8 від 18.06.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.06.2018 в розмірі 11312,04грн, загальний обсяг постачання газу - 112866м3;

- у додатковій угоді №9 від 10.08.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.08.2018 в розмірі 11502,00грн та загальний обсяг постачання газу - 112609м3;

- у додатковій угоді №10 від 11.09.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.09.2018 в розмірі 12594,69грн та загальний обсяг постачання газу - 111663м3;

- у додатковій угоді №11 від 13.09.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.09.2018 в розмірі 13756,80грн, загальний обсяг постачання газу - 110823м3;

- у додатковій угоді №12 від 12.10.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.10.2018 в розмірі 15004,80грн, загальний обсяг постачання газу - 110778м3.

Про внесення змін до договору відповідні Повідомлення були оприлюднені на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-05-001503-a/print/с від 18.01.2018, 23.01.2018, 25.01.2018, 30.01.2018, 19.02.2018, 25.04.2018, 22.05.2018, 18.06.2018, 10.08.2018, 11.09.2018, 13.09.2018, 12.10.2018.

З матеріалів справи вбачається, що на час укладення договору №14/0-002 від 12.01.2018 згідно Наказу ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.12.2017 №85 ціна на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з 01.01.2018 (з урахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ «Тернопільгаз») встановлена 11151,60грн/тис. куб.м. з ПДВ.

Згідно наказу ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.01.2018 №4 ціну на природний газ встановлено з 01.02.2018 в сумі 10560,00грн/тис. куб.м з ПДВ; згідно наказу №21 від 26.03.2018 ціну на природний газ з 01.04.2018 встановлено в розмірі 9962,40грн /тис. куб.м (з ПДВ); згідно наказу №31 від 23.04.2018 ціну на природний газ з 01.05.2018 встановлено в розмірі 10460,40грн/тис. куб.м (з ПДВ); наказом №37 від 23.05.2018 ціну на природний газ з 01.06.2018 встановлено в розмірі 11312,40грн/тис. куб.м (з ПДВ); наказом №54 від 23.07.2018 ціну на природний газ з 01.078.2018 встановлено в розмірі 11502,00грн/тис. куб.м з ПДВ; згідно наказу №63/1 від 31.08.2018 ціну на природний газ з 01.09.2018 встановлено в розмірі 13756,80грн/тис. куб.м (з ПДВ); згідно наказу №69 від 26.03.2018 ціну на природний газ з 01.10.2018 встановлено в розмірі 15004,80грн/тис. куб.м (з ПДВ).

Згідно пояснень представника відповідача-2 при укладення додаткових угод шляхом внесення змін до договору сторонами було враховано інформацію про відпускну ціну природного газу на внутрішньому ринку України, надану Черкаською Торгово-промисловою палатою (експертні висновки знаходяться в матеріалах справи), виконану на замовлення ТОВ «Тернопільоблгаз» за №0-1141 від 29.12.2017, №О-108 від 09.02.2018, №О-743 від 12.09.2018, №О-834 від 03.10.2018. Висновки містять інформацію, що ґрунтується на даних веб-сайтів постачальників природного газу про діапазон вартості природного газу для промислових споживачів, бюджетних установ та організацій, інших споживачів за 1000 куб.м станом на: січень 2018 року - від 10732,80грн до 11032,80грн (з ПДВ); лютий 2018 року - від 10218,84грн до 10700,10грн (з ПДВ); вересень 2018 - від 13723,92грн до 14224,68грн (з ПДВ); жовтень 12018 року - від 14975,64грн до 15474,48грн (з ПДВ). Також у справі наявні Інформаційні довідки Тернопільської торгово-промислової палати №І-24 від 18.04.2018, №І-27 від 16.05.2018, №І-31 від 08.06.2018, №І-43 від 13.08.2018, №І-68 від 27.09.2018, згідно яких ТОВ «Тернопільоблгаз» надано інформацію про відпускну ціну 1000 куб.м природного газу як товару: на квітень 2018 року в діапазоні цін 10711,20грн-11224,68грн; на травень 2018 - від 10711,20 до 11224,68грн; на 01.06.2018 - від 11111,80грн до 11728,20грн; з 01.08.2018 в діапазоні від 11500,80грн до 12025,08грн; з 01.09.2018 в діапазоні від 13723,92грн до 14224,68грн.

На виконання умов договору №4/0-002 відповідно до рахунків та Актів приймання-передачі природного газу Постачальником передано, а Споживачем прийнято природний газ в загальному обсязі 110,778тис.м3 на загальну суму 1226033,16грн.

Згідно з Актами приймання-передачі природного газу за 2018 рік Споживачем отримано у січні 20478м3 газу на суму 228362,46грн; у лютому 22373м3 газу на суму 236258,88грн; у березні 18478м3 газу на суму 195127,68грн; у квітні 7463м3 газу на суму 74349,39грн; у травні 9478м3 газу на суму 99143,67грн; у червні 8963м3 газу на суму 101393,04грн; у липні 10000м3 газу на суму 113124,00грн; у серпні 4478м3 газу на суму 51505,96грн; у вересні 7441м3 газу на суму 102364,35грн; у жовтні 1626,3948м3 газу на суму 24 403,73грн.

Оплату за спожитий газ здійснено на загальну суму 1224616,00грн, що підтверджується платіжними дорученнями №17 від 02.02.2018 на суму 21458,64грн, №44 від 06.02.2018 на суму 206903,82грн; №112 від 06.03.2018 в сумі 113473,43грн, №151 від 27.03.2018 на суму 313771,43грн, №152 від 27.03.2018 на суму 2724,54грн; №227 від 25.04.2018 на суму 74349,39грн; №294 від 24.05.2018 на суму 99143,67грн; №361 від 22.06.2018 на суму 101393,93грн; №439 від 23.07.2018 на суму 113124,00грн; №516 від 27.08.2018 на суму 51505,96грн; №586 від 26.09.2018 на суму 102364,35грн; №651 від 17.10.2018 на суму 23128,27грн, №652 від 17.10.2018 на суму 1275,46грн.

Прокуратура у позові та у судових засіданнях в обґрунтування заявлених вимог посилається на положення ст. 20 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» згідно з якими Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі- НКРЕКП) як Регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, зокрема: оптових цін на енергетичних ринках та роздрібних цін на товари (послуги) на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг й оприлюднює результати моніторингу функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2018 року, розміщених на веб-сайті Національної комісії, (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf) слідує, що протягом першого кварталу 2018 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Вбачається, що на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1114 грн/тис. куб. м (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб. м (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ). Згідно з розміщеною Комісією на сайті інформацією (рис. 3.6) динаміка цін (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) для бюджетних установ та організацій відбувалася наступним чином:

за січень 2018 року - 8 951 грн за тис. куб. м,

за лютий - 8 732 грн за тис. куб. м,

за березень - 8 424 грн за тис. куб. м.

Відповідна інформація також відображена у листі НКРЕКП від 28.03.2019 №3430/16.2.2/7-19 та додатково вбачається з даних, розміщених на веб-сайті Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за посиланням (http://www.naftogaz.com/files/Information/Dynamika-cina-2015-2019-Budget.pdf).

З листа НКРЕКП від 28.03.2019 №3430/16.2.2/7-19 та розміщених на веб-сайті НКРЕКП результатах моніторингу за 2-4 квартали 2018 року випливає, що середньозважені ціни на природний газ (без ПДВ та без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) складали у квітні 2018 року - 8 458,07 грн, травні 2018 року - 8 492,00 грн, червні 2018 року - 8 924,00 грн, липні - 9008,00 грн, серпні - 9296,00 грн., вересні - 10637,00 грн та жовтні - 9 811,00 гривень.

Прокурор звертає увагу, що за інформацією Управління охорони здоров'я Тернопільської облдержадміністрації від 04.05.2020 №2141/05-01 видатки загального фонду кошторису на оплату енергоносіїв (природного газу) не скорочувалися.

У довідці від 20.05.2019 участі в якості спеціаліста у спільній перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації, проведеної на виконання звернення Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.05.2019 №6124/9/03/2-2019, за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 зазначено, що в січні-жовтні 2018 року коливання ціни на природний газ відбувалося як у бік збільшення так і в бік зменшення, однак таке коливання фактично є меншим, ніж зазначено у додаткових угодах №№5-8, 10,11 та є більшим, ніж зазначено в додаткових угодах № 9 та № 12. Відповідно зроблено висновок про те, що додаткові угоди № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 12 до договору №14/0-02 від 12.01.2018 в частині зміни ціни газу укладені з порушенням частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також як вбачається з наявного у справі Висновку Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №680/804/805/19-22 від 11.07.2019, в ході проведеної судово-економічної експертизи в межах кримінального провадження №12019210000000185 від 23.05.2019 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду 31.01.2019, експертом встановлено наступні обставини (том І, а.с. 144-152):

- на підставі результатів моніторингу НКРЕКП функціонування ринку природного газу, експертом визначено, що ціна природного газу за 1тис.м3 газу в січні-жовтні 2018 року коливалась наступним чином: в лютому в порівнянні з січнем зменшилась на 219грн, що становить 2,45%; в березні в порівнянні з лютим зменшилась на 308грн, тобто на 3,53%; в квітні в порівнянні з березнем збільшилась на 26грн (на 0,31%); в травні в порівнянні з квітнем збільшилась на 39грн (на 0,46%); в червні в порівнянні з травнем збільшилась на 471грн (на 5,43%); в липні в порівнянні з червнем збільшилась на 88грн (на 0,65%); в серпні в порівнянні з липнем збільшилась на 288грн (на 3,20%); в вересні в порівнянні з серпнем збільшилась на 1341грн, тобто на 14,43 %; в жовтні в порівнянні з вереснем збільшилась на 1280грн, тобто на 12,03%; відповідно до результатів моніторингу НКРЕКП функціонування ринку природного газу середньозважені ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій не збільшуються, а в період з січня по квітень 2018 року підтверджується зменшення ціни;

- при укладанні додаткових угод №1 та №2 та №3 до договору №14/0-02 підвищення ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій є безпідставним; за даними додаткової угоди №4 від 30.01.2018 до договору №14/0-002 сума бюджетних асигнувань станом на дату укладення додаткової угоди становила 224616,00грн; відповідно обсяг постачання складатиме 1224616,00:8550=143230м3; незначне підвищення ціни за квітень та травень (0,31% та 0,46%%) згідно даних НКРЕКП не зумовлює збільшення ціни природного газу, оскільки вона залишається меншою (8450грн та 8489грн), аніж обумовлено в п.4.2 договору №14/0-02; за січень-травень 2018року Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації по актах прийому передачі отримано природний газ в кількості 78,27тис.м3, відповідно вартість газу складатиме 669208,50грн (78,27х8550грн); враховуючи дані НКРЕКП коливання цін у червні 2018 року вартість природного газу складатиме 9246,83грн (8550х108,15%) і, оскільки в червні 2018 року Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації отримано 8,963м3 природного газу, тому вартість спожитого газу складає 82879,34грн (8,963х9246,83); в липні 2018 року лікарнею спожито 10м3 природного газу, вартість якого склала 92468.30грн; в серпні 2018 року спожито 4,478м3 природного газу, вартістю 42102,95грн (9246,83х101,68%=9402,18). У вересні 2018 року лікарнею спожито 7,441м3 природного газу. По додаткових угодах №10 від 11.09.2018 та №11 від 13.09.2018 збільшено ціну газу на 9,5% та 9,22% відповідно, а дані про те, що на протязі 11-13 вересня було підвищення ціни на газ відсутні, тому експертом ціну газу визначено в розмірі 10342,40грн за формулою: 9402,18х110%. Таким чином, вартість газу, спожитого в вересні 2018 року склала 76957,80грн (7,441х 10342,40). У жовтні 2018 року лікарнею спожито 1,626м3 природного газу за ціною 11280,46грн (10342,40х109,07%), відповідно його вартість склала 18342,03грн.

- експертом встановлено, що за період з січня по 19 жовтня 2018 року відповідно до договору №14/0-02 Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації по отримано 110778м3 природного газу та оплачено його вартість в сумі 1224616грн., у зв'язку з чим наведено висновок про те, що об'єм недоотриманого газу по договору №14/0-02 за вказаний період складає 49222м3 (160000-110778), з урахуванням додаткової угоди №4 - 32452м3 (143230-110778).

За висновками судово-економічної експертизи: 1) у зв'язку із укладанням додаткових угод №1 від 18.01.2018, №2 від 23.01.2018, №3 від 25.01.2018, №5 від 19.02.2018, №6 від 25.04.2018, №7 від 22.05.2018, №8 від 18.06.2018, №9 від 10.08.2018, №10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018, №12 від 12.10.2018 до договору №14/0-002 від 12.01.2018 лікарнею недоотримано природний газ в обсязі 49222 м. куб;

2) збільшення ціни природного газу та зменшений об'єм поставленого газу по договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу внаслідок укладення додаткових угод №1 від 18.01.2018, №2 від 23.01.2018, №3 від 25.01.2018, №5 від 19.02.2018, №6 від 25.04.2018, №7 від 22.05.2018, №8 від 18.06.2018, №9 від 10.08.2018, №10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018, №12 від 12.10.2018 до договору №14/0-002 від 12.01.2018 проведено з порушенням норми ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель «Прозорро» та з'ясувавши наявність порушень вимог ст.ст.203, 215, 638 ЦК України, ст.ст.179, 180, 207 ГК України, ст.ст.1, 7, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме без належного підтвердження росту чи коливання цін на природний газ у спірний період (протягом 2018 року), що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про нездійснення перевірки законності спірної закупівлі, прокурор звернувся до господарського суду з даним позовом з метою захисту порушених інтересів держави, в тому числі фінансових.

Суд, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, виходить з наступного.

Статтею 131-1, п. 3 ч. 1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. ч. 3, 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.08.2020 у справі №924/1240/18 та від 31.08.2020 у справі №913/685/19).

Звертаючись до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Частиною 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Отже, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Правовий аналіз наведених вище норм чинного законодавства свідчить про те, що для звернення з позовом до суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах» означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018.

Частиною 1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Необхідність звернення прокурора з даним позовом обґрунтована фактом незаконного укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти, на підставі якого витрачаються державні кошти, що не відповідає суспільним інтересам. Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» порушує основні принципи закупівлі - максимальної економії і ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, створення конкурентного середовища, тобто добросовісна конкуренція серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням у цій сфері.

Порушенням інтересів держави є і те, що укладення відповідачами оспорюваних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів комунального закладу, що в свою чергу є порушенням фінансово-економічних інтересів держави. Зокрема, внаслідок неправомірного підвищення ціни на природний газ по укладених додаткових угодах надміру оплачено 277 460,72 грн, внаслідок чого необґрунтовано зменшено обсяг придбання природного газу. Як наслідок, замовник у 2018 році проводив ще одну закупівлю газу та отримав з бюджету додатково на вказані цілі у другому півріччі 2018 року кошти в сумі 600 тис. гривень.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров'я, що перебувають у комунальній власності.

Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№ 1-12 до Договору №14/0-002 від 12.01.2018 про постачання природного газу та стягнення 277460,72 грн. Підставою позову визначено укладення вказаних правочинів всупереч п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", приписів ст. ст. 203, 215, 216, 1212 ЦК України.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пп. 3, 4, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 року затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

Таким чином, Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Звертаючись із даним позовом до суду прокурор вказує на нездійснення захисту інтересів держави Західним офісом Держаудитслужби.

Так, прокуратурою області у листі від 14.04.2020 № 05/1-100вих-20 звернуто увагу керівництву Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не використано можливості проведення контрольних заходів планового чи позапланового характеру, як наслідок, не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень.

У відповідь, листом від 27.04.2020 № 13-19-13-17/1482-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокуратуру області, що заходи не вживалися у зв'язку з відсутністю правових підстав, і звертатися до суду з позовом не буде.

Отже, оскільки Західним офісом Держаудитслужби своєчасних заходів до виявлення та належних заходів до усунення виявлених у процесі досудового розслідування порушень не вжито, суд прийшов до висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в призмі приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Аналогічну бездіяльність виявила Тернопільська обласна рада, якій комунальне некомерційне підприємство «Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» Тернопільської обласної ради є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним як Засновнику. Вказаний лікарняний заклад охорони здоров'я є об'єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області в особі Тернопільської обласної ради, правонаступником усього майна, усіх прав та обов'язків Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації.

Управління охорони здоров'я Тернопільської облдержадміністрації (далі - Управління) відповідно до Положення, затвердженого розпорядженням голови Тернопільської облдержадміністрації від 05.04.2016 № 197-од, є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, основним завданням якого є зокрема, управління в галузевому відношенні закладами охорони здоров'я, які утримуються за рахунок коштів обласного бюджету. Дане Управління щодо КНП «Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, виконує інші повноваження.

На запит прокуратури від 24.04.2020 № 05/1-110вих-20 Управління у листі-відповіді від 04.05.2020 № 2141/05-01 не надало жодної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення лікарнею публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Особливості здійснення окремих форм представництва інтересів громадянина або держави в суді встановлено в статті 24 Закону України "Про прокуратуру", зокремо вказано, що право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Отже, заявлений позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури як органу держави, а отже правомірно підписаний заступником прокурора Тернопільської області.

Норми права та мотиви, з яких суд виходить при ухваленні рішення.

Цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 ЦК України).

Як слідує із матеріалів справи, 05 грудня 2018 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації оприлюднено оголошення № UA-2017-12-05-001503-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 1600 000 куб.м, з терміном постачання від 01.01.2018 по 31.12.2018 та очікуваною вартістю 1 678 700,00 гривень.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 12.01.2018 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» з ціновою пропозицією 1 368 000,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеної закупівлі, 12.01.2018 між Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації як Споживачем, з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» як Постачальником, з іншої сторони, укладено Договір №14/0-002 про закупівлю та постачання природного газу, за умовами якого Постачальник зобов'язався поставити Споживачу у 2018 році природний газ у необхідному обсязі, а Споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (п. 1.1 Договору).

Як передбачено статтею 185 Господарського кодексу України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Договір на постачання природного газу укладений між сторонами за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на момент звернення прокурора з даним позовом до суду, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Основними принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз'яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (ч. 1, 4, 5 ст. 216 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Верховний Суд в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19 висловив позицію щодо впровадження в господарський процес стандарту доказування "вірогідності доказів", передбаченого статтею 79 ГПК України.

Зазначено, що стандарт доказування "вірогідності доказів" на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить з того, що предметом розгляду у даній справі є правомірність/неправомірність укладення Додаткових угод №№ 1-12 до Договору № 14/0-002 про закупівлю та постачання природного газу від 12.01.2018, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

В судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи, що сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов'язань згідно з ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі у вказаній закупівлі, ТОВ «Тенрнопільоблгаз» стало учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" і зобов'язане здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених у зазначеному Законі.

Періодом постачання природного газу згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів визначено 2018 рік. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов'язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Як вже зазначалося вище, приписи Закону України "Про публічні закупівлі", з урахуванням роз'яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору" передбачають, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, саме на момент внесення таких змін.

Тобто, наявність такого коливання має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов'язок щодо перевірки наявності даної умови).

Слід зазначити, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз'ясненні та випливає зі змісту статті), так і договір (п. 3.10). При цьому коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору.

Відтак, правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення Додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору №14/0-002 від 12.01.2018 до моменту укладення оспорюваних правочинів та за умови документального підтвердження даних обставин.

Дослідивши матеріали справи та подані сторонами докази, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни вартості газу (оспорюваними Додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим.

Як вбачається з матеріалів справи, основний договір укладено 12 січня 2018 року.

На час укладення Договору №14/0-002 від 12.01.2018 наказом по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.12.2017 № 85 ціна на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з 01.01.2018 (з урахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «У кртрансгаз» відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ «Тернопільгаз») становила з ПДВ 11 030,64 грн/тис. куб. м.

Згодом між Постачальником і Споживачем укладено одинадцять додаткових угод до Договору № 14/0-002 від 12.01.2018, якими викладався в новій редакції п. 4.2 Договору в частині, що стосується ціни природного газу, та Додаток 2 в частині обсягів постачання газу.

На підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», покликаючись на коливання цін на ринку природного газу за одиницю продукції, додатковою угодою № 1 від 18.01.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м природного газу в розмірі 9 405,00 грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 145 454 м. куб. При цьому, у пункті 1 додаткової угоди № 1 вказано, що зміни до Договору № 14/0-002 від 12.01.2018 поширюються на відносини, що склалися між Сторонами з 01.01.2018.

З тієї ж підстави додатковою угодою № 2 від 23.01.2018 визначено ціну за 1 000 м. куб. газу з 01.01.2018 в розмірі 10 345,00 грн та зменшено договірний обсяг постачання газу, визначивши його в кількості 132 237 куб. м.

З аналогічною мотивацією, додатковою угодою № 3 від 25.01.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.01.2018 в розмірі 11 151,00 грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 122 672 куб. м.

Окрім того, додатковою угодою № 4 від 30.01.2018, яка набуває чинності з дати її підписання та скріплення печатками Сторін, викладено у такій редакції п. 4.2 Договору: «Очікувана сума Договору становить 1 368 000,00 грн. Сума бюджетних асигнувань станом на дату укладення даної додаткової угоди становить 1 224 616,00 грн.

Як зазначено у пункті 2 додаткової угоди № 4, Додаток 3 до Договору (Договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік) викладено в новій редакції, якою передбачено, що Постачальник здійснює постачання природного газу протягом 2018 року в обсязі 109 815 куб. м, решта умов Договору № 14/0-2 сторонами залишено без змін.

Проте Додаток 3 у попередніх редакціях Договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у Додатку 2.

Наказом по ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.01.2018 № 4 ціна на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з 01.02.2018 (з урахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ «Тернопільгаз») встановлена в сумі 10 560,00 грн/тис. куб. м з ПДВ.

- додатковою угодою № 5 від 19.02.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.02.2018 в розмірі 10 560,00 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 114 820 куб. м;

- додатковою угодою № 6 від 25.04.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.04.2018 в розмірі 9 962,040 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 118 028 куб. м;

- додатковою угодою № 7 від 22.05.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.05.2018 в розмірі 10 460,40 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 115 684 куб. м;

- додатковою угодою № 8 від 18.06.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.06.2018 в розмірі 11 312,04 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 112 866 куб. м;

- додатковою угодою № 9 від 10.08.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.08.2018 в розмірі 11 502,00 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 112 609 куб. м;

- додатковою угодою № 10 від 11.09.2018 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.09.2018 в розмірі 12 594,69 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 111 663 куб. м;

- додатковою угодою № 11 від 13.09.2018 визначено ціну за 1 000 м. куб. газу з 01.09.2018 в розмірі 13 756,80 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 110 823 куб. м;

- додатковою угодою № 12 від 12.10.2018 визначено ціну за 1 000 м. куб. газу з 01.10.2018 в розмірі 15 004,80 грн та загальний обсяг постачання газу в кількості 110 778 куб. м.

На виконання умов Договору № 14/0-002 відповідно до рахунків та актів приймання-передачі природного газу Постачальником передано.

Оплату за поставлений за Договором № 14/0-002 газ Споживачем проведено на загальну суму 1 224 616,00 грн, що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями (а.с. 89-108, том І).

Таким чином, суду необхідно встановити наявність факту коливання ціни на газове паливо за період з 18.01.2018 по 12.10.2018.

Заперечуючи проти позову, відповідач-2 вказує, що при укладенні додаткових угод сторони керувалися саме п. 2 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, тобто фактом коливання ринкових цін на товар, в підтвердження чого долучено Інформаційні довідки Тернопільської торгово-промислової палати І-24, І-27, І-31, І-43, І-68 та Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №№О-108 від 09.02.2018, О-1141 від 29.12.2017, О-743 від 12.08.2018, О-834 від 08.10.2018

Зазначені експертні висновки за своїм змістом відображають вартість природного газу станом на січень - лютий 2018 року, квітень-травень 2018, вересень 2018 року та інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України з 01.06.2018, з 01.08.2018, з 01.09.2018. Вартість природного газу встановлена експертизою на підставі інформації підприємств постачальників природного газу із даних їх сайтів, з врахуванням оплати поточної або після поставки, що склалася у постачальників станом на відповідну дату в Україні, для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відноcин у перехідний період), відтак інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення Договору. Таким чином, експертні висновки та довідки Торгово-промислової палати не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Зокрема, у вказаних документах не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції - 20.12.2017, дату укладення додаткової Угоди № 1 до Договору - 18.01.2018, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Враховуючи наведене вище, суд погоджується з твердженням прокурора про те, що визначені відповідачем-2 інформаційна довідка та експертний висновок не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019р. у справі №915/1868/18, від 12.02.2020р. у справі № 913/166/19).

При таких обставинах, суд констатує, що ТОВ «Тернопільобгаз» не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому Додаткові угоди №1 від 18.01.2018, №2 від 23.01.2018р., №3 від 25.01.2018, №4 від 30.01.2018р., №5 від 19.02.2018р. № 6 від 25.04.2018, № 7 від 22.05.2018, № 8 від 18.06.2018, № 9 від 10.08.2018, № 10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018 та № 12 від 12.10.2018 до Договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення п.2ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та визнаються недійсними.

Суд погоджується з доводами відповідача-2 про те, що Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним і як джерело інформації для підтвердження факту коливання цін товару на ринку (п.3.10 договору), такі дані можуть надаватися торгово-промисловими палатами, втім як належний та допустимий доказ в розумінні ст.ст.76, 77 ГПК України, дані довідки торгово-промислових палат можуть прийматися судом до уваги за умови, що вони будуть містити інформацію щодо коливання ціни товару на ринку у спірний період.

Долучені прокурором до матеріалів справи дані з сайту НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf), на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать про те, що протягом І квартал 2018 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Так, на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1114 грн/тис. куб. м (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб. м (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ). Згідно з розміщеною Комісією на сайті інформацією динаміка цін (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) для бюджетних установ та організацій відбувалася наступним чином:

за січень 2018 року - 8 951 грн за тис. куб. м,

за лютий - 8 732 грн за тис. куб. м,

за березень - 8 424 грн за тис. куб. м.

А впродовж 2-4 кварталів 2018 року середньозважені ціни на природний газ (без ПДВ та без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) складали у квітні 2018 року - 8 458,07 грн, травні 2018 року - 8 492,00 грн, червні 2018 року - 8 924,00 грн, липні - 9008,00 грн, серпні - 9296,00 грн., вересні - 10637,00 грн та жовтні - 9 811,00 гривень (Лист НКРЕКП від 28.03.2019 №3430/16.2.2/7-19).

Водночас суд враховує, що відповідно до даних довідки від 20.05.2019 участі в якості спеціаліста у спільній перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації, проведеної на виконання звернення Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.05.2019 №6124/9/03/2-2019, за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 встановлено, що в січні-жовтні 2018 року коливання ціни на природний газ відбувалося як у бік збільшення так і в бік зменшення, однак таке коливання фактично є меншим, ніж зазначено у додаткових угодах №№5-8, 10,11 та є більшим, ніж зазначено в додаткових угодах № 9 та № 12 що свідчить про укладення додаткових угод № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 12 до договору №14/0-02 від 12.01.2018 в частині зміни ціни газу з порушенням частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Про відповідні порушення та безпідставність укладення додаткових угод свідчить і висновок Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №680/804/805/19-22 від 11.07.2019.

На думку суду, наявні в матеріалах справи документи містять більш вірогідні докази наявності коливання ціни природного газу за період з січня місяця 2018 року по червень місяць 2018 року в сторону її зменшення.

Наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про те, що відповідач-2, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у І півріччі 2018 року.

Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на природний газ у бік підвищення на ринку ціни на газ за період з дати укладення попередніх змін до договору до дати укладення наступної оспорюваної додаткової угоди.

Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період січень-жовтень 2018, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачами без будь яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень договору про закупівлю №14/0-002 від 12.01.2018, укладено додаткові угоди №№1-12, якими суттєво зменшено обсяги газового палива, що планувалося закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, зазначене порушує основні принципи, передбачені ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 215 ЦК України визначено, що недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, Указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що угода може бути визнана недійсною лише з підстав і з наслідками, передбаченими законом. Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (п.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).

В свою чергу, стаття 37 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, спірні додаткові угоди №№1-12 є недійсними в силу закону (нікчемними). Водночас, закон не забороняє визнавати такі угоди недійсними в судовому порядку (ст. 215 ЦК України), відтак, беручи до уваги доведеність матеріалами справи факту укладення відповідачами спірних правочинів всупереч вимогам ст.3, п. 2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», всупереч п. 3.10 договору № 14/0-002 від 12.01.2018, без належного документального підтвердження факту коливання цін на природний газ на ринку в період з моменту укладення додаткової угоди № 1 і до моменту укладення додаткової угоди № 12, що призвело до суттєвого зменшення обсягів природного газу, який планувалося закупити, суд доходить висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, а тому спірні додаткові угоди визнаються недійсними.

Оскільки, ТОВ «Тернопільобгаз» не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому Додаткові угоди №№1-12 до Договору № 14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення п.2ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та визнаються недійсними.

Враховуючи, що зміна ціни за 1000 куб.м. газу Додатковими угодами відбувалася не у зв'язку з коливанням таких на ринку газу, а у зв'язку з встановленням діючих цін постачальником ТОВ «Тернопільоблгаз», суд вважає правомірними позовні вимоги щодо визнання п.4.2 Договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу (Абз.1 ) в частині «визначається відповідно до діючих цін Постачальника», оскільки така умова також не узгоджується із ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», тоді як сторони у Договорі зобов'язалися керуватися нормами даного закону.

Поряд із вимогою про визнання оспорюваних правочинів (додаткових угод) недійсними, прокурором заявлено вимогу про застосування наслідків недійсності правочинів. Наведене, на думку суду, свідчить про те, що прокурором у даній справі обрано належний та ефективний спосіб захисту, який відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками.

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов'язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №922/3412/17 (провадження № 12-182гс18) та від 13.02.2019 у справі №320/5877/17 (провадження № 14-32цс19) зроблено висновок, що "предметом регулювання глави 83 ЦК України є відносини, що виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права. Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Кондикційні зобов'язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала. У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 ЦК України".

З матеріалів справи вбачається, що оплата Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації вартість природного газу здійснювалася на підставі актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), в яких ціна товару зазначена з урахуванням додаткових угод, які судом визнано недійсними.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації на підставі Додаткових угод №№1-12 до Договору № 14/0-002 від 12.01.2018 надміру сплачено відповідачу-2 бюджетних коштів на суму 277460,72 грн.

Господарським судом перевірено вказаний розрахунок та встановлено його правомірність. Сторони заперечень окремо щодо сум, наведених в розрахунку, не висловлювали.

Враховуючи зазначене вище, беручи до уваги, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, господарський суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" безпідставно сплачених Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації коштів в розмірі 277460,72 грн., що по суті становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання одинадцяти додаткових угод з порушенням законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Частиною 4 ст. 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішенні даного спору судом враховано, що аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема, у постанові №913/166/19 від 12.02.2020.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23.02.2006 суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

При таких обставинах, дослідивши усі наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

При укладенні до договору №14/0-002: додаткової угоди №1 від 18.01.2018, додаткової угоди №2 від 23.01.2018 та додаткової угоди №3 від 25.01.2018 сторони керувалися одними і тими ж документами - експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №0-1141 від 29.12.2017 та наказом ТОВ «Тернопільоблгаз» №85 від 26.12.2017, а при укладанні додаткової угоди №10 від 11.09.2018 та додаткової угоди №11 від 13.09.2018 - експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №0-743 від 12.09.2018 та наказом ТОВ «Тернопільоблгаз» №63/1 від 31.08.2018, тобто сторонами не було дотримано обов'язкової умови підтвердження наявності коливання ціни на товар при кожному наступному внесенні змін до ціни товару.

Документи, що надані Замовнику ТОВ «Тернопільоблгаз», не підтверджують факт коливання цін на ринку газу, не відповідають вимогам законодавства про публічні закупівлі і не могли бути підставою для підписання спірних додаткових угод до договору, що знайшло підтвердження матеріалами справи та є підставою для задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

Зважаючи на докази, подані на підтвердження понесених судових витрат та враховуючи, що жоден із учасників справи не зробив заяви про подання відповідних доказів після ухвалення рішення суду, судові витрати у вигляді сплаченого прокуратурою судового збору, в силу ст.129 ГПК України, покладаються порівну на відповідачів у справі.

Керуючись ст.ст.1, 13, 42, 46, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 219, 220, 222, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним пункт 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038) в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін Постачальника.

3. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 18.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №1 від 18.01.2018 кошти в сумі 17508,69грн.

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 23.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №2 від 23.01.2018 кошти в сумі 19249,32грн.

7. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 25.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди кошти в сумі 15100,39грн.

9. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 30.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

10. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 19.02.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди кошти в сумі 82110,51грн;

12. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 25.04.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

13. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди кошти в сумі 10540,74грн;

14. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 22.05.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

15. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №7 від 22.05.2018 кошти в сумі 18106,77грн;

16. Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 18.06.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

17. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди кошти в сумі 52383,39грн;

18. Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 10.08.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

19. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №9 від 10.08.2018кошти в сумі 13219,06грн;

20. Визнати недійсною додаткову угоду №10 від 11.09.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

21. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №10 від 11.09.2018 кошти в сумі 30 096,54грн;

22. Визнати недійсною додаткову угоду №11 від 13.09.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038).

23. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №11 від 13.09.2018 кошти в сумі 8647,26грн;

24. Визнати недійсною додаткову угоду №12 від 12.10.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) та Комунальним некомерційним підприємством "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038) .

25. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачені згідно додаткової угоди №12 від 12.10.2018 кошти в сумі 10498,05грн.

26. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул.Листопадова, 4, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098) - 25224,00грн в повернення сплаченого судового збору.

27. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради (вул.Галицька, 2, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001038) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул.Листопадова, 4, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098) - 25224,00грн в повернення сплаченого судового збору.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Судове рішення складено та підписано 22.02.2021.

Суддя Н.О. Андрусик