"18" лютого 2021 р.м. Одеса Справа № 916/3088/20
Господарський суд Одеської області у складі судді Мостепаненко Ю.І.,
при секретарі судового засідання - Петровій О.О.
за участю представників сторін:
від позивача - Єпіхіна Ю.О. (ордер серія ОД №402216 від 26.11.2020р.);
від відповідача - Чехлов Ю.В. (довіреність №30 від 10.09.2020р.);
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/3088/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Герц» (65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 2А, код ЄДРПОУ 39763909)
до відповідача - комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, код ЄДРПОУ 34674102)
про стягнення 1 231 903,39 грн.
29.10.2020р. товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Герц» (далі ТОВ «ФК «ГЕРЦ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх. №3195/20), в якій просить суд стягнути з комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (далі КП «ТМО») на користь позивача збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 1 231 903,39 грн. та судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 30.11.2016р. між сторонами укладено договір №161130-01, предметом якого є надання виконавцем замовнику фінансових послуг з приймання та переказу коштів, сплачених платниками через «Автоматизовану систему приймання і обліку комунальних платежів» (АСОКП»), що належить позивачу, як виконавцю.
При цьому, згідно п. 3.1.2 договору, відповідач, як замовник, зобов'язався щомісяця надавати виконавцю в узгодженому форматі (Додаток №2) відомості про тарифи, заборгованість (з урахуванням пільг та субсидій) та нарахування за попередній місяць за послуги замовника в розрізі особових рахунків платників, відкритих замовником.
Відповідно до п.1 Додатку №1 до Договору, вартість послуг, наданих виконавцем за цим договором, встановлюється в розмірі 2% без ПДВ від суми грошових коштів, сплачених платниками.
Разом з тим, в березні та квітні 2020 року КП «ТМО», в порушення п.3.1.2., взагалі не надало ТОВ «ФК «ГЕРЦ» відомості про заборгованість та нарахування за послуги, що надані КП «ТМО» за лютий та березень 2020 року, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості сформувати відповідну базу даних, що є складовою «АСОКП», за допомогою якої здійснюється обслуговування платників щодо надання їм інформації з бази даних та щодо безпосереднього приймання грошових коштів за послуги теплопостачання, що надаються КП «ТМО», а платники були позбавлені можливості належним чином сплатити за послуги теплопостачання, оскільки не мали інформації про поточну заборгованість та нарахування.
З огляду на викладені обставини, велика кількість платників не сплатила заборгованість за спожиті послуги з теплопостачання, а ТОВ «ФК «ГЕРЦ» не отримало комісійну винагороду в розмірі 2% від суми грошових коштів, які повинні були бути сплачені платниками за вказаний період.
Таким чином, неправомірними діями відповідача позивачу завдано збитків у вигляді недоотриманого прибутку в розмірі 1 231 903,39 грн., який визначений як різниця між розрахунковою сумою недоотриманого доходу та розрахунковою сумою витрат за період березень-квітень 2020 р., та які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.11.2020р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/3088/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 26.11.2020р.
26.11.2020р. до Господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив (вх. №31704/20), в якому останній проти позовних вимог заперечує, вказуючи, що встановити достеменно розмір недоотриманих позивачем платежів неможливо, оскільки кількість споживачів та розмір нарахувань є величиною змінною, а отже нарахування розміру збитків, виходячи з даних за інші періоди, є неправомірним, а розрахунки позивача є теоретичними та побудованими на можливих очікуваннях, виходячи з інформації річної давності. Позивачем не доведено, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Окрім цього, відповідач звертає увагу суду на те, що позивач систематично порушує умови договору та чинного законодавства, оскільки неправомірно утримує 2% від усіх платежів, тоді як ця сума має спочатку зараховуватись на рахунки із спеціальним режимом, з огляду на що судом неодноразово розглядались спори між цими ж сторонами (справи №916/316/18, №916/2786/20).
Окрім цього, разом з відзивом до суду від відповідача надійшло клопотання (вх. №31706/20) про зупинення провадження у справі №916/3088/20 до вирішення справи №916/1224/20 за позовом КП «ТМО» до ТОВ «ФК ГЕРЦ» про розірвання договору №161130-01 від 30.11.2016р., з огляду на можливість встановлення рішенням суду неправомірності дій ТОВ «ФК «ГЕРЦ» під час виконання укладеного між сторонами договору.
Протокольною ухвалою суду від 26.11.2020р. судове засідання відкладено на 10.12.2020р.
Судове засідання, призначене на 10.12.2020р. не відбулось, у зв'язку із перебуванням судді Мостепаненко Ю.І. на лікарняному з 30.11.2020р., про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.12.2020р. призначено підготовче засідання у справі №916/3088/20 на 04.01.2021р.
21.12.2020р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшли заперечення проти клопотання відповідача про зупинення провадження у справі (вх. №34144/20), в яких позивач вказує на необґрунтованість заявленого клопотання, оскільки, розглядаючи справу №916/3088/20, суд не позбавлений можливості самостійно встановити усі обставини справи та факти, що стосуються предмета спору, та ухвалити рішення по суті позовних вимог. Окрім цього, позивач зазначає про той факт, що 08.12.2020р. у справі №916/1224/20 прийнято рішення, яким в задоволенні вимог про розірвання договору відмовлено.
Окрім цього, 21.12.2020р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №34169/20), в якій останній вказує, що відповідачем не спростовано доводи позивача про ненадання останньому відомостей щодо заборгованості споживачів в розрізі особових рахунків в березні та квітні 2020р.
Щодо заявленого розміру збитків позивач вказує, що при розрахунку було враховано відносні показники, а саме: середній відсоток суми платежів, прийнятих ТОВ «ФК «ГЕРЦ», до загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період березень-квітень 2019р., та середній приріст загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період грудень 2019 -лютий 2020р. порівняно до відповідного періоду минулого року (грудень 2018 - лютий 2019 року).
Показник середній відсоток суми платежів, прийнятих ТОВ «ФК «ГЕРЦ» до загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період березень-квітень 2019р., склав 72,34% і він означає різницю між загальною сумою нарахувань КП «ТМО» та сумою платежів, прийнятих ТОВ «ФК «ГЕРЦ» на користь КП «ТМО» у %. Тобто, платники в середньому здійснюють оплату за спожите тепло у 72,34% від загальної кількості абонентів, а 27,66% платників у середньому не сплачують за спожите тепло. Тому, для вирахування суми упущеної вигоди був використаний не просто минулорічний показник суми платежів, що мали бути прийняті ТОВ «ФК «ГЕРЦ», а розрахункова сума платежів, що мала бути прийнята ТОВ «ФК «ГЕРЦ», яка розрахована із урахуванням цього показника.
Показник - середній приріст загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період грудень 2019 - лютий 2020 року порівняно до відповідного періоду минулого року, склав мінус 18 та є різницею між загальною сумою нарахувань, здійснених КП «ТМО» за грудень 2018, січень, лютий 2019 року, та загальною сумою нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період грудень 2019 року, січень, лютий 2020 року у процентному співвідношенні. Отже, у відповідному періоді 2020 року нарахувань було на 18% менше, ніж у відповідному періоді 2019 року.
04.01.2021р. до Господарського суду Одеської області від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх. №40/21), в яких відповідач вказує, що позивачем протягом всього строку дії договору не вживалось жодних заходів щодо одержання будь-яких доходів за договором, оскільки жодної, передбаченої п. 2 Додатку №1 до договору, платіжної вимоги - у розумінні Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» - позивачем відповідачеві спрямовано не було. В той же час, позивачем протягом дії договору здійснювалось безпідставне та позадоговірне утримання грошових коштів, які надходили на його банківський рахунок від абонентів КП «ТМО», в якості оплати за теплову енергію, що було предметом судового розгляду у справі №916/316/18.
Окрім цього, відповідач вказує на відсутність його вини у ненаданні інформації щодо нарахованої вартості послуг з теплопостачання в березні та квітні 2020 року, оскільки в лютому 2020 року сторонніми особами було заблоковано роботу належної КП «ТМО» Білінгової інформаційно-аналітичної системи автоматичного обліку споживаної теплової енергії у вигляді теплової енергії у вигляді гарячої води та опалення» («БІАС»), а також знищено частину інформації, яка перебувала в цій системі, внаслідок чого відповідач був позбавлений можливості користуватись вказаним програмним забезпеченням, здійснювати належний облік споживаної теплової енергії споживачами (абонентами), та, в тому числі, не мав змоги надавати відповідну інформацію ТОВ «ФК «ГЕРЦ».
З приводу вказаних обставин КП «ТМО» було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР 18.02.2020р. за №12020160500000711 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України. Стала робота системи до цього часу не відновлена, а 02.07.2020р. та 03.08.2020р. були зафіксовані несанкціоновані входи до програмного забезпечення КП «ТМО», що підтверджується ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2020р. у справі №522/3975/20.
Окрім цього, відповідач вказує, що позивачем не додано до позову жодного первинного документу, який би підтверджував, як наведені в самому позові суми нарахувань, так і кінцеві дані, наведені ним у розрахунку, що позбавляє відповідача - надати власний контррозрахунок.
Відповідач також вказує, що діяльність КП «ТМО» передбачає надання послуг споживачам лише в опалювальні періоди, початок та кінець яких, найчастіше, не співпадає з минулорічними періодами, що, відповідно, впливає на величину нарахувань. Також, на розрахунок впливає зовнішня температура по місту, а надходження грошових коштів продовжується і після кінця опалювального періоду.
При цьому, позивачем не вказано, чому при розрахунку його витрат враховувалися лише березень та квітень 2020 року, чи всі витрати були враховані в розрахунку, які суми грошових коштів надійшли через рахунок позивача після квітня 2020 року.
Окрім цього, слід враховувати введення карантинних обмежень з березня 2020 року, внаслідок чого платоспроможність населення знизилась, що, в свою чергу, уповільнює ініціативу платників сплачувати за спожиту теплову енергію. Разом з тим, в зв'язку з введенням карантину на території України, на законодавчому рівні введено заборону щодо застосування до платників штрафних санкцій та інших обмежень.
Відповідач також вказує на невідповідність переліку первинних документів, наданих для проведення експертного дослідження на підставі заяви позивача №20/09-02/05 від 02.09.2020р. та документів, наданих позивачем до суду, в обґрунтування розміру заявлених до стягнення збитків. Відповідач вважає, що наданий позивачем розрахунок збитків є необгрунтованим, до того ж, висновок експертного дослідження №6737 за результатами проведення економічного дослідження за заявою ТОВ «ФК «ГЕРЦ» №20/09-02/05 від 02.09.2020р., є недопустимим доказом, оскільки не містить зазначення про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Окрім цього, як вбачається зі вступної частини висновку експерта, для його дослідження було надано не прошиті, не пронумеровані та не завірені належним чином копії документів, що суперечить вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Мін'юсту України від 08.10.1998р. №53/5, та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експерти та експертних досліджень, затверджених тим же наказом.
04.01.2021р. до Господарського суду Одеської області від відповідача надійшли додаткові пояснення до заперечень на відповідь на відзив (вх.№140/21), в яких відповідач повідомив, що договір №161130-01 від 30.11.2016р. є розірваним за взаємною згодою сторін з 10.03.2020р., на підтвердження чого надав докази листування між сторонами.
Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.01.2021р. відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, з огляду на відсутність об'єктивної неможливості розгляду даної справи до вирішення справи №916/1224/20.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.01.2021р. строк підготовчого провадження у справі №916/3088/20 продовжено на 30 днів, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті в засіданні суду на 27.01.2021р.
25.01.2021р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшли пояснення (вх. №2052/21), в яких останній вказує на необгрунтованість посилань відповідача щодо протиправності дій ТОВ «ФК «Герц» з утримання 2% від суми сплачених споживачами коштів та їх неперерахування на рахунок із спеціальним режимом. Посилання відповідача на наявність кримінального провадження №12020160500000711 від 18.02.2020р. та дії третіх осіб з втручання в систему «БІАС» є недопустимими та жодним чином не доводять відсутність вини КП «ТМО» у порушенні умов договору, що спричинило позивачу збитки. Спростовуючи доводи відповідача щодо необгрунтованості наведеного позивачем розрахунку збитків, позивач вказує, що сума нарахувань за березень-квітень 2020р. розрахована як загальна сума нарахувань, здійснених КП «ТМО», відповідно, за березень-квітень 2019р., помножена на середній приріст загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період грудень 2019-лютий 2020р., порівняно до минулого року у %. Позивач вважає, що внаслідок ненадання відповідачем відомостей щодо заборгованості споживачів, суттєво зменшилися оплати населення за спожиті послуги теплопостачання.
Окрім цього, позивач вказує, що до матеріалів справи разом з відповіддю на відзив було надано первинні документи, які покладено в основу розрахунку розміру збитків.
Позивач також заперечує факт розірвання договору №161130-01 від 30.11.2016р. та вказує, що станом на день розгляду справи він є чинним.
В судовому засіданні 27.01.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 12.02.2021р.
12.02.2021р. до Господарського суду Одеської області від позивача та відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №№4032/21, 4033/21).
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.02.2021р. розгляд справи по суті відкладено на 18.02.2021р., про що сторони повідомлені шляхом направлення відповідної ухвали на зазначені ними електронні адреси.
18.02.2021р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№4659/21), яке в судовому засіданні представник позивача просив залишити без розгляду, з огляду на що, суд залишив без розгляду зазначене клопотання.
В судовому засіданні 18.02.2021р.:
• представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд їх задовольнити;
• представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував та просив суд в задоволенні позову відмовити.
В судовому засіданні 18.02.2021р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступне.
30.11.2016р. між комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ГЕРЦ» (виконавець) укладено договір № 161130-01, предметом якого є надання виконавцем замовнику фінансових послуг з приймання та переказу коштів, сплачених платниками (абонентами замовника) через «Автоматизовану систему приймання і обліку комунальних платежів» (АСОКП), що належить виконавцю (п. 1.1 договору).
Згідно визначень, АСОКП - програмне забезпечення, за допомогою якого здійснюється приймання платежів від платників за послуги замовника, яке містить базу даних про борги та нарахування абонентів замовника, реєстр платежів тощо. За цим договором замовник (позивач) доручає, а виконавець (відповідач) забезпечує приймання грошових коштів платника, отриманих на рахунок виконавця, для подальшого переказу коштів отримувачу платежу (замовнику).
Платник - абонент замовника (фізична або юридична особа), який сплачує послуги замовника через виконавця.
Згідно п. 1.3 договору, замовник доручає, а виконавець забезпечує приймання грошових коштів платника, отриманих на рахунок виконавця, для подальшого переказу коштів отримувачу платежу (замовнику).
Згідно із пунктами 1.4, 1.6 договору, переказ коштів здійснюється протягом операційного дня, але в кожному разі у строк не більше трьох операційних банківських днів з моменту здійснення платежу. Виконавець, під час виконання фінансової операції з переказу коштів дотримується Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», Закону України «Про Національний банк України», Закону України «Про теплопостачання» та нормативних актів Національного Банку України. За цим договором виконавець надає замовнику один з видів банківських послуг - послугу переказу коштів.
Згідно п. 1.7 договору, ТОВ «ФК «ГЕРЦ», відповідно до отриманих дозволів та ліцензій, здійснює виключний вид діяльності - прийом платежів та переказ коштів. Фінансова компанія не здійснює послуг, що надаються отримувачем платежу (замовником) платнику. Правовідносини, що виникають між платником та отримувачем платежу (замовником), виникають, змінюються та припиняються виключно між платником та отримувачем платежу (замовником).
Пунктом 2.1 договору передбачено, що вартість послуг, наданих виконавцем, визначається сторонами у Додатку № 1, який є невід'ємною частиною цього договору.
Згідно п. 3.1.2 договору, замовник зобов'язаний щомісяця (не пізніше 3-го числа) надати виконавцю в електронному вигляді в затвердженому форматі (Додаток №2) відомості про тарифи, заборгованість (з урахуванням пільг та субсидій) та нарахування за попередній місяць за послуги замовника в розрізі особових рахунків платників, відкритих замовником.
Підпунктом 3.1.9 пункту 3.1 договору встановлено, що замовник зобов'язаний сплачувати послуги виконавця відповідно до пункту 2.1 договору. Цьому обов'язку кореспондує право виконавця на своєчасне та в повному обсязі отримання плати за надані послуги, передбачене підпунктом 3.4.1 пункту 3.4 договору.
Відповідно до підпунктів 3.3.2, 3.3.4, 3.3.5 пункту 3.3 договору, виконавець зобов'язаний: надавати замовнику інформацію про платежі, сплачені платниками через банківські установи учасників «АСОКП», у вигляді електронних реєстрів (Додаток № 2); здійснювати переказ коштів, прийнятих від платників через «АСОКП», на рахунок замовника (зі спеціальним режимом використання), в строки, передбачені діючим законодавством, що регулює питання розрахунків платників за спожиту теплову енергію; для обміну інформацією з замовником організувати безперебійну роботу телекомунікаційної системи виконавця; надати замовнику розрахунок вартості послуг виконавця у вигляді електронного реєстру.
Відповідно до п. 3.4.1 договору, виконавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги.
Згідно із пунктами 7.1, 7.2 договору, він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2016р. В подальшому строк дії цього договору буде автоматично пролонговано строком на п'ять років, якщо жодна зі сторін не заявить письмово про своє бажання розірвати цей договір, у строк не пізніше одного місяця до закінчення строку дії цього договору
Пунктами 1, 2 Додатку № 1 до договору визначено, що вартість послуг, наданих виконавцем за цим договором, встановлюється у розмірі 2 % без ПДВ від суми грошових коштів, сплачених платниками. Розмір плати за надані послуги замовнику розраховується виконавцем в момент обробки інформації про платежі, що надійшли від банківських установ - учасників «АСОКП» на рахунок виконавця, на підставі даних яких щоденно спрямовується замовнику платіжна вимога, яку замовник зобов'язаний сплати не пізніше наступного робочого (банківського дня).
Додатком №2 до договору сторони погодили структуру інформаційного обміну між замовником та виконавцем.
Судом також встановлено, що між сторонами неодноразово виникали спори з приводу порядку розрахунків за надані позивачем послуги, а саме, в частині утримання останнім винагороди та подальшого неперерахування отриманої суми на рахунки відповідача зі спеціальним режимом.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.07.2018р. у справі №916/316/18, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.04.2019р., позов КП "ТМО" до ТОВ "ФК "ГЕРЦ" про зобов'язання повернути безпідставно утримані грошові кошти в розмірі 6 578 581,25грн. та стягнення 890 805,08 грн. задоволено частково, зобов'язано ТОВ "ФК "ГЕРЦ" повернути КП "ТМО" безпідставно утримані грошові кошти у розмірі 6578581,25 грн. на рахунок із спеціальним режимом використання; стягнуто з ТОВ «ФК «ГЕРЦ» на користь КП «ТМО» 191 147, 81 грн. пені, 39262,17 грн. 3 % річних, 167 398, 07 грн. інфляційних втрат та 104646, 10 грн. судового збору; в решті позову відмовлено.
При цьому, судом у справі №916/316/18 встановлено, що за період з травня 2017 року по січень 2018 року на виконання договору №161130-01 від 30.11.2016 ТОВ «ФК «Герц» отримано від абонентів КП «ТМО» платежів на загальну суму 328667581,23 грн, проте, на рахунок КП «ТМО» із спеціальним режимом використання ТОВ «ФК «Герц» перерахувало грошові кошти лише у розмірі 322088999,98 грн, утримавши вартість наданих ним позивачу за вищезазначеним договором послуг у загальній сумі 6578581,25 грн., що кваліфіковано судом, як порушення грошового зобов'язання в розумінні ЦК України, а самого відповідача визначено таким, що прострочив виконання грошового зобов'язання у розумінні частини першої статті 612 цього Кодексу.
Листом ТОВ «ФК «ГЕРЦ» за вих. №20/02-28/01 від 28.02.2020р., враховуючи неоднозначність положень договору №161130-01 від 30. 11.2016р., що час від часу призводить до взаємних претензій сторін одна до одної, запропонувало КП «ТМО» ознайомитись із текстом та підписати новий договір про надання фінансових послуг з приймання та переказу коштів, після чого дію договору №161130-01 від 30.11.2016р. вважати припиненою.
Листом за вих. №20/03-02/02 від 02.03.2020р. ТОВ «ФК «ГЕРЦ» наполягало в строк до 10.03.2020р. на підписанні раніше наданого договору та продовження співпраці за ним, після чого Договір №161130-01 від 30.11.2016р. автоматично припинить свою дію. В інакшому випадку, починаючи з 20.03.2020р., ТОВ «ФК «ГЕРЦ» буде змушене повністю припинити надання фінансових послуг за договором №161130-01 від 30.11.2016р., які полягають в прийманні та перерахуванні платежів, сплачених за послуги КП «ТМО» та наданні відповідної інформації про платежі у вигляді електронних реєстрів на адресу КП «ТМО».
Листом від 06.03.2020р. №02-01-01-97 КП «ТМО» повідомило ТОВ «ФК «ГЕРЦ» про неприйняття умов, запропонованих у надісланому проекті договору разом із листом за вих. №20/02-28/01 від 28.02.2020р.
В подальшому, КП «ТМО» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до ТОВ «ФК «ГЕРЦ» про розірвання договору №161130-01 від 30.11.2016р., за результатами розгляду якої рішенням суду від 08.12.2020р. у справі №916/1224/20 в задоволенні позову відмовлено. Станом на день розгляду справи рішення не набрало законної сили.
Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що в березні та квітні 2020 року, відповідачем, в порушення положень п.3.1.2 договору, не надано відомості про тарифи, заборгованість (з урахуванням пільг та субсидій) та нарахування за лютий, березень 2020р., за надані КП «ТМО» послуги в розрізі особових рахунків платників, відкритих замовником. Внаслідок невиконання відповідачем взятих на себе обов'язків в цій частині, велика кількість платників не сплатила за комунальні послуги у визначений період, внаслідок чого позивач недоотримав винагороду в розмірі 2% від суми грошових коштів, які мали бути сплачені платниками.
Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач вказує, що неможливість надання позивачу відомостей на виконання положень п. 3.1.2 договору сталась у зв'язку із несанкціонованим втручанням третіх осіб в роботу програмного забезпечення «БІАС», знищенням частини інформації, про що в лютому 2020р. КП «ТМО» подано заяву про вчинення злочину за вих. №02-01-01-59 від 14.02.2020р.
18.02.2020р. за вказаним фактом Приморським відділом поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження: 12020160500000711.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2020р. у справі №522/3975/20 надано дозвіл на обшук. Ухвала суду обгрунтована тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 , вимагаючи борги в позасудовому порядку у сумі 3000000 грн. з КП «ТМО» ( стосовно якого на той час було відкрито низку виконавчих проваджень та існувала черга кредиторів), володіючи привласненим вихідним кодом програми «БІАС», власникам якого є КП «ТМО», але не маючи в поточному році договірних відносин з підприємством КП «ТМО», у лютому 2020 року заблокував роботу програмного забезпечення «БІАС» та знищив частину інформації, чим заподіяв істотну шкоду КП «ТМО» у вигляді можливих перебоїв із теплопостачанням споживачам у зимовий період.
При цьому, в матеріалах справи відсутній вирок суду чи постанова про закриття кримінального провадження, яким би було встановлено вину ОСОБА_1 чи інших осіб в блокуванні роботи програмного забезпечення КП «ТМО», що могло б стати причиною неможливості надання останнім ТОВ «ФК «ГЕРЦ» інформації щодо нарахувань за послуги теплопостачання на виконання умов договору №161130-01 від 30.11.2016р.
Обґрунтовуючи розмір позовних вимог, позивачем здійснено розрахунок №020920 від 02.09.2020р. суми недоотриманого прибутку за період з 01.03.2020р. по 30.04.2020р. в розмірі 1 231 903,39 грн.
03.09.2020р. позивач звернувся до Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз із заявою про проведення експертного дослідження №20/09-02/05 від 02.09.2020р. з наступного питання: «Чи підтверджується документально розрахунок ТОВ «ФК «ГЕРЦ» №020920 від 02.09.2020р. недоодержаного прибутку (втраченої вигоди) за період з 01.03.2020р. по 30.04.2020р. в сумі 1 231 903,39 грн. ?»
На підставі вищевказаної заяви, висновком експертного дослідження №6737, складеного 23.10.2020р. експертом Донецького НДІСЕ Волошиною Т.В., встановлено документальне підтвердження розрахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» №020920 від 02.09.2020р. неодержаного прибутку (втраченої вигоди) за період з 01.03.2020р. по 31.04.2020р. в сумі 1 231 903,39 грн.
Завдання відповідачем, на думку позивача, збитків у вигляді упущеної вигоди, яку ТОВ «ФГ «ГЕРЦ» могло б отримати за умови нарахування КП «ТМО» та надання узгоджених у договорі відомостей позивачу, і стало підставою для звернення до суду з позовом про стягнення упущеної вигоди в розмірі 1 231 903,39 грн.
Враховуючи встановлені обставини, суд доходить наступних висновків.
В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу ст.2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.
За змістом положень вищевказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.
Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов'язане з утиском його інтересів як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Окрім цього, враховуючи заявлення до стягнення упущеної вигоди суб'єктом господарювання, суд також враховує положення ст. 142 ГК України, якою визначено, що прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань. Склад валового доходу та валових витрат суб'єктів господарювання визначається законодавством. Для цілей оподаткування законом може встановлюватися спеціальний порядок визначення доходу як об'єкта оподаткування.
При цьому, для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.
Керуючись положеннями ч. 2 ст. 623 ЦК України, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.
Враховуючи припис частини другої, четвертої статті 623 ЦК України, на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При визначенні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.
Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню. Отже, підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував.
Так, судом встановлено, що 30.11.2016р. між КП «ТМО» (замовник) та ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (виконавець) укладено договір № 161130-01.
Відповідно до п. 1.1 договору, його предметом є надання виконавцем замовнику фінансових послуг з приймання та переказу коштів, сплачених платниками (абонентами замовника) через «Автоматизовану систему приймання і обліку комунальних платежів» (АСОКП), що належить виконавцю.
Пунктом 2.1 договору передбачено, що вартість послуг, наданих виконавцем, визначається сторонами у Додатку № 1, який є невід'ємною частиною цього договору.
Пунктами 1, 2 Додатку № 1 до договору визначено, що вартість послуг, наданих виконавцем за цим договором, встановлюється у розмірі 2 % без ПДВ від суми грошових коштів, сплачених платниками. Розмір плати за надані послуги замовнику розраховується виконавцем в момент обробки інформації про платежі, що надійшли від банківських установ - учасників «АСОКП» на рахунок виконавця, на підставі даних яких щоденно спрямовується замовнику платіжна вимога, яку замовник зобов'язаний сплати не пізніше наступного робочого (банківського дня).
Згідно п. 3.1.2 договору, замовник зобов'язаний щомісяця (не пізніше 3-го числа) надати виконавцю в електронному вигляді в затвердженому форматі (Додаток №2) відомості про тарифи, заборгованість (з урахуванням пільг та субсидій) та нарахування за попередній місяць за послуги замовника в розрізі особових рахунків платників, відкритих замовником.
Додатком №2 до договору сторони погодили структуру інформаційного обміну між замовником та виконавцем.
Таким чином, в строк до 03 березня 2020р. та до 03 квітня 2020р. КП «ТМО» мало подати ТОВ «ФК «ГЕРЦ» в електронному вигляді в затвердженому форматі (згідно Додатку №2) відомості про тарифи, заборгованість (з урахуванням пільг та субсидій) та нарахування за лютий та березень 2020 року за послуги замовника в розрізі особових рахунків платників, відкритих замовником. Разом з тим, як встановлено судом та не заперечується жодною із сторін, відповідачем вказаних дій вчинено не було.
При цьому, неможливість надання вказаних відомостей в узгоджені сторонами строки та формі, відповідач пояснює наявністю форс-мажорних обставин та, відповідно, відсутністю його вини, з огляду на протиправне втручання третіх осіб в роботу належної відповідачу системи «БІАС», за фактом чого до ЄРДР внесено відомості про провадження №12020160500000711 від 18.02.2020р., що підтверджується, на думку відповідача, також ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2020р. у справі №522/3975/20
Разом з тим, суд відхиляє такі посилання відповідача, враховуючи те, що в матеріалах справи відсутній обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, та можуть підтверджувати певні обставини та бути обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою (ч. 6 ст. 75 ГПК України).
Таким чином, суд доходить висновку щодо протиправності дій відповідача, що виявились в невиконанні положень п. 3.1.2 договору №161130-01 від 30.11.2016р., зокрема, в ненаданні відповідних відомостей ТОВ «ФК «Герц» за лютий та березень 2020 року.
Разом з тим, дослідивши наданий позивачем розрахунок збитків, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що за березень 2020 року позивачем прийнято на користь відповідача платежі в сумі 38 086 324,82 грн., за квітень 2020 року - 21 865 763,71 грн.
Позивач вказує, що ця сума є значно меншою, ніж за попередні аналогічні періоди у зв'язку з тим, що велика кількість платників не здійснила оплату за надані послуги з теплопостачання, з огляду на відсутність відомостей щодо нарахованих сум за надані послуги, у зв'язку з чим позивач недоотримав очікувану суму винагороди з платежів, які могли б бути здійснені платниками, розмір якої, згідно розрахунку позивача, складає 1 231 903,39 грн., з яких 717 002,95 грн. за березень 2020 року та 514 900,44 грн. за квітень 2020 року.
Дослідивши здійснений позивачем розрахунок заборгованості, судом встановлено, що при визначенні розміру упущеної вигоди було враховано відносні показники, такі як середній відсоток суми платежів, прийнятих ТОВ «ФК «ГЕРЦ», до загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період березень-квітень 2019 року, та середній приріст загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період грудень 2019 - лютий 2020 року, порівняно до відповідного періоду минулого року.
При здійсненні розрахунку позивачем визначено показник - середній відсоток суми платежів, прийнятих ТОВ «ФК «ГЕРЦ» до загальної суми нарахувань, здійснених КП «ТМО» за період березень-квітень 2019 року, який склав 72,34%, і він є різницю між загальною сумою нарахувань КП «ТМО» та сумою платежів, прийнятих ТОВ «ФК «ГЕРЦ» на користь КП «ТМО» у %. Таким чином, позивач дійшов висновку, що в середньому, 27,66% платників не сплачують за послуги вчасно. Вказані дані в подальшому були враховані при здійсненні розрахунків за інші періоди.
Разом з тим, суд звертає увагу на ту обставину, що вказаний показник відображає не відсоток платників, а відсоток платежів, які мали бути здійснені та фактично були здійснені. При цьому, як вбачається із наданого позивачем розрахунку, здійснення оплати в березні-квітні 2019 року не було 100%, у зв'язку з чим на наступний звітний місяць на частковий залишок заборгованості юридичних осіб мала б бути нарахована неустойка, на яку зростала загальна сума нарахувань за спожите тепло. При цьому, з розрахунку позивача не вбачається, за які періоди в березні-квітні 2019 року були здійснені оплати споживачами, співвідношення між споживачами - фізичними особами та юридичними особами, сума нарахувань за надані послуги за лютий, березень 2019 року з відображенням суми нарахувань за послуги та розміру штрафних санкцій, факт включення чи невключення до вказаної суми штрафних санкцій.
Також, суд зауважує, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020р. №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), установлено з 12 березня 2020р. на всій території України карантин.
Згідно п. 4 ч. 3 прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», що набрав чинності з 17.03.2020р., на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов'язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та протягом 30 днів з дня його відміни заборонено нарахування та стягнення неустойки (штрафів, пені) за несвоєчасне здійснення платежів за житлово-комунальні послуги.
Таким чином, сума заборгованості за спожите платниками тепло, з можливим урахуванням штрафних санкцій, яка мала б бути нарахована за березень 2020 року, в будь-якому разі була б меншою від відповідної суми в березні 2019 року, а тому суд вважає недоцільним порівняння періодів березень-квітень 2019 року з відповідним періодом березень-квітень 2020 року, з урахуванням середніх показників за вказані періоди, та неможливість врахування вказаних показників при здійсненні подальших розрахунків, виходячи із зазначених вище підстав.
Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що наданий позивачем розрахунок є суто теоретичним, побудованим на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджений відповідними доказами, які б свідчили про можливість реального отримання доходу в розмірі 1 231 903,39 грн. за звичайних обставин, якби відповідач належним чином виконував умови договору № 161130-01 від 30.11.2016р.
Що стосується висновку експертного дослідження №6737, складеного 23.10.2020р. експертом Донецького НДІСЕ Волошиною Т.В., то суд не приймає його до уваги в якості доказу підтверження упущеної вигоди позивача, оскільки предметом експертного дослідження було не визначення суми завданих збитків у вигляді упущеної вигоди, а лише здійснений позивачем розрахунок, який останній провів на власний розсуд, при цьому, експертом фактично перевірено вірність розрахунку з точки зору арифметики із застосуванням методу документальної перевірки та співставлення даних, наданих позивачем. Окрім цього, як вбачається зі вступної частини експертного дослідження, для його проведення надано частину документів в незавірених копіях, без зазначення реквізитів таких документів. Також, суд враховує, що експертне дослідження №6737 від 23.10.2020р. не є висновком експерта в розумінні статей 98, 101 ГПК України, зважаючи на відсутність вказівки про складання висновку для подання до суду та повідомлення про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Також, суд вважає за необхідне зазначити, що, навіть виконання обов'язку КП «ТМО» щодо надання відомостей про розмір заборгованості платників та розмір нарахувань за послуги, надані КП «ТМО», не свідчить про гарантоване виконання платниками свого обов'язку зі сплати нарахованих ім платежів у встановлені законодавством строки та надходження відповідних коштів на рахунки, з яких позивачем було б нараховано та отримано суму винагороди, узгодженої сторонами в договорі № 161130-01 від 30.11.2016р.
Суд також звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази - на підтвердження передбачених ч. 4 ст. 623 ЦК України обставин - зокрема, в частині доведення вчинення позивачем певних заходів з метою отримання упущеної вигоди, як-то спонукання чи вимога про надання КП «ТМО» відомостей про тарифи, заборгованість платників (з урахуванням пільг та субсидій) та нарахування за попередні місяці за послуги замовника в розрізі особових рахунків платників.
Суд також зазначає, що станом на день розгляду справи, договір №161130-01 від 30.11.2016р. є чинним, доказів щодо його розірвання або припинення в матеріалах справи не міститься, а питання щодо чинності договору не є предметом розгляду у даній справі. При цьому, обов'язок КП «ТМО» зі сплати за надані позивачем послуги - узгоджений сторонами у п. 2.1 та 3.1.9 договору - є чинним до його виконання, в зв'язку з чим, позивач в будь-якому разі не позбавлений можливості отримати від відповідача плату в розмірі 2% від суми грошових коштів, сплачених платниками (в т.ч. з урахуванням заборгованості платників за лютий-березень 2020р.), в наступних періодах або при зверненні до суду з відповідним позовом про стягнення заборгованості з КП «ТМО» за невиконання умов укладеного між сторонами договору.
Суд не надає оцінку доводам відповідача щодо неналежного виконання ТОВ «ФК «ГЕРЦ» обов'язку із перерахування на користь КП «ТМО» отриманих від споживачів коштів, що встановлено у рішенні Господарського суду Одеської області від 05.07.2018 у справі №916/316/18, оскільки зазначене не є предметом розгляду в справі №916/3088/20 та не має доказового значення для її вирішення.
Вирішуючи питання щодо доцільності надання правової оцінки іншим доводам сторін, суд виходить з того, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 ГПК України, у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним, з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Згідно зі ст.73 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Приписами ст. 79 ГПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до п. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Таким чином, на підставі повного та всебічного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, встановлених між сторонами правовідносин, суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведено завдання йому відповідачем збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1 231 903,39 грн., що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Враховуючи відмову в задоволенні позову, керуючись ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. В задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Герц» до комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про стягнення 1 231 903,39грн. - відмовити.
2. Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.
Повний текст рішення складено 22 лютого 2021 р.
Суддя Ю.І. Мостепаненко