16 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 1540/4558/18
адміністративне провадження № К/9901/34540/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Стеценка С.Г.,
суддів: Рибачука А.І., Тацій Л.В.,
розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку адміністративну справу № 1540/4558/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Міський телеканал»
до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року (головуючий суддя: Завальнюк І.В.) та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду 19 листопада 2019 року (колегія у складі: головуючого судді Ступакової І.Г., суддів: Бітова А.І., Лук'янчук О.В.), -
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРК «Міський телеканал» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, в якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 29.08.2018 №1352 «Про результати позапланової перевірки ТОВ «ТРК «Міський телеканал» (НР № 0041-м від 14.03.2018, кабельне мовлення, логотип «GNews»).
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що спірним рішенням відповідача безпідставно визнано наявність у передачі, яка транслювалася 24.09.2017 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал», закликів до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження, що стало підставою для застосування до ТОВ «ТРК «Міський телеканал» штрафних санкцій в сумі 23012,50 грн. за порушення ч.8 ст.72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
3. Також позивач зазначав, що результати позапланової перевірки, викладені в акті №127 від 18.04.2018, не розкривають суть та склад правопорушення та не вказують на докази, якими ці порушення підтверджуються, а зводяться лише до оцінки тексту диктора телепередачі.
4. Позивач звертав увагу суду на те, що оскаржуване рішення ґрунтується на висновку Незалежної медійної ради від 12.02.2018 № 23 щодо допущення ТОВ «ТРК «Міський телеканал» заборони на використання телерадіоорганізацій для розпалювання релігійної ворожнечі та ненависті, передбаченої абз. 4 ч.2 ст. 6 Закону № 3759-ХІІ, яка не є експертною установою та члени якої не є психологами чи спеціалістами у галузі духовності, моралі, лінгвістики. Оскільки Незалежна медійна рада є громадською організацією, яка не наділена повноваженнями проводити експертні дослідження, тому надані нею висновки виражають суб'єктивну думку членів такої громадської організації та не є доказом, який підтверджує наявність з боку ТОВ «ТРК «Міський телеканал» порушень Закону №3759-ХІІ.
5. При цьому, позивач наголошував, що до акту перевірки додано два висновки фахівців щодо відсутності в телевізійному матеріалі тверджень, які б поширювали, розпалювали, підтримували або виправдовували форми ненависті, дискримінації або ворожого ставлення до національних меншин, розпалювання національної або релігійної ворожнечі. Сюжет, який стосувався незаконної діяльності ОСОБА_1 в сфері будівництва, був розміщений одноразово, не мав систематичного характеру, тому не може підпадати під ознаки пропаганди; вказаний сюжет не містив висловлювань, тверджень щодо неповноцінності ОСОБА_1 через те, що він є сирійцем і мусульманином.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
6. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2019 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 29.08.2018р. №1352 «Про результати позапланової перевірки ТОВ «ТРК «Міський телеканал» (НР № 0041-м від 14.03.2018, кабельне мовлення, логотип «GNews»).
7. Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду 19.11.2019 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2019 залишено без змін.
8. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії, за наявності яких можна дійти висновку, що програми або їх відеосюжети закликають до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.
9. Суди зазначили, що кваліфікація змісту програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки, є дискреційною за своїм характером, при цьому, Нацрада, як суб'єкт владних повноважень, зобов'язана обґрунтувати, на яких підставах відповідний висновок зроблено. Суди визнали обґрунтованими твердження позивача, що в основу спірного рішення відповідачем безпідставно покладено висновок Незалежної медійної ради від 12.02.2018 №23 без надання доказів того, що Незалежна медійна рада наділена повноваженнями на проведення відповідних експертиз.
10. У зв'язку з ненаданням відповідачем інших належних доказів на підтвердження порушень з боку ТОВ «ТРК «Міський телеканал» вимог Закону України «Про телебачення і радіомовлення» судами при вирішенні спору враховано висновок №19-707 від 26.07.2019 за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення, згідно якого у тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал», не встановлені висловлювання, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, як і не встановленні висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
11. У грудні 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року та постанову постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду 19 листопада 2019 року, в якій скаржник просить скасувати вказані рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
12. В обґрунтування своїх вимог, скаржник зазначає, що відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, уповноваженим на проведення перевірки, який приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки, складених уповноваженими особами наділеними правом виявляти порушення ліцензіатами чинного законодавства. Заборона на трансляцію відповідних передач, встановлена статтею 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», є імперативною нормою та підлягає обов'язковому виконанню телерадіоорганізаціями, а тому не може ставитися під сумнів та входити до предмету доказування. Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України. Не погоджується скаржник також з використанням судами в якості доказу результатів семантико-текстуальної експертизи, що здійснена на досліджені лише тексту стенограми телепередачі, а не запису ефіру, і не може відобразити загальний тон висловлювання та емоційне сприйняття глядачем, а тому висновок експерта не може надати об'єктивну оцінку стосовно порушення ліцензіатом законодавства в сфері телерадіомовлення та застосування до нього санкцій.
13. 11.12.2019 в автоматизованій системі документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зареєстровано вказану касаційну скаргу.
14. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2019, визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Калашнікова О.В., суддя: Білак М.В., Єресько Л.О.
15. Ухвалою Верховного суду від 18.12.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2019 та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду 19.11.2019 у справі №1540/4558/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Міський телеканал» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення.
16. Ухвалою Верховного суду від 12.02.2020 задоволено заяви суддів Калашнікової О.В., Білак М.В., Єресько Л.О. про самовідвід. Відведено суддів Калашнікову О.В., Білак М.В., Єресько Л.О. від участі у розгляді касаційної скарги Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду 19 листопада 2019 року у справі №1540/4558/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Міський телеканал» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення. Передано матеріали до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення складу суду в порядку, передбаченому КАС України.
17. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2020, визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Стеценко С.Г., судді Рибачук А.І., Тацій Л.В.
18. Ухвалою Верховного Суду від 15.02.2021 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження з 16.02.2021.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Як встановлено судами попередніх інстанції, ТОВ «ТРК «Міський телеканал» володіє ліцензією на мовлення НР №00410-м від 14.03.2018р., вид мовлення - кабельне; територія розповсюдження програм - місцеве; періодичність, час, обсяги мовлення - по 24 години на добу, строком дії до 14.03.2028р.
20. До Національної ради надійшли звернення ГО «Миру та добра» та громадянина ОСОБА_2 щодо трансляції 24.09.2017 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал» телепередачі, яка, на думку заявників, розпалювала національну, релігійну ворожнечу та ненависть.
21. За результатами аналізу відеозапису ефіру від 24.09.2017, наданого ТОВ «ТРК «Міський телеканал», за запитом представника Національної ради в Одеській області, зафіксовано ознаки порушення абзаців четвертого, шостого частини другої та частини п'ятої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
22. У зв'язку з цим, на засіданні Національної ради 22.02.2018 рішенням № 239 призначено позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «Міський телеканал».
23. На виконання наказу голови Національної ради №5а/96 від 05.03.2018 проведено позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «Міський телеканал», за результатами якої складено акт № 127 від 18.04.2018.
24. Перевіркою, на підставі аналізу відеозапису ефіру за 24.09.2017, зафіксовано вихід в ефір о 06:53 телепередачі (без назви та інформації про автора, виробника) з неодноразовим повтором (08:35, 11:05, 12:34, 14:21, 16:53, 19:50, 20:59, 23:21) стосовно діяльності бізнесмена сирійського походження ОСОБА_1 , яка має ознаки порушення вимог абз. 4 ч. 2 ст. 6, абз. 6 ч. 2 ст. 6, ч. 5 ст. 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
25. З метою підтвердження фактів, викладених у скаргах та викладених в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал» додатково Національна рада звернулася до Незалежної медійної ради з проханням висловити позицію щодо відповідності розповсюдженням сюжетів про ОСОБА_1 вимогам Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
26. Рішенням №37 від 04.01.2018 щодо сюжетів про ОСОБА_1 на одеських телеканалах Незалежна медійна рада визнала звернення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення прийнятним з огляду на факт неприпустимості потенційного розповсюдження мови ворожнечі.
27. У Висновку №23 від 12.02.2018 Незалежна медійна рада зазначила про наявність порушень Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ТОВ «ТРК «Міський телеканал», а саме: заборони на використання телерадіоорганізацій для розпалювання релігійної ворожнечі та ненависті, передбаченої абз. 4 ч. 2 ст.6 Закону, а також стандартів достовірності, повноти та збалансованості подання інформації і відокремлення фактів від оцінних суджень, відображених у ст.59 Закону.
28. В свою чергу, ТОВ «ТРК «Міський телеканал» надало до Нацради лист завідувача кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктора філологічних наук, професора Кондратенко Н.В., в якому зазначено, що в тексті наявні численні оціночні судження негативного характеру, скеровані на створення негативного образу ОСОБА_1 ; вербальні образи та звинувачення; безпідставні твердження і недостовірна фактична інформація. Текст насичений недостовірною та необґрунтованою інформацією з наданням переваги висловленням аксіологічної семантики. Проте, немає підстав стверджувати, що наданий матеріал розпалює релігійну або національну ворожнечу, також у ньому відсутні приниження людини за національною чи релігійною ознакою.
29. Також, позивачем Нацраді надано лист від 01.03.2018 члена Правління Національної спілки кінематографістів України, кінознавця Євгенія Женіна, в якому зазначено, що представлений телевізійний матеріал формально відповідає вимогам, які є загальноприйнятними для створення документального кіно- (теле-) сюжету. У даному телевізійному матеріалі, з точки зору сценарної основи, зйомки, монтажу, тощо - не вдається виявити деталей, висловлювань, тверджень, котрі поширювали б, розпалювали, підтримували або виправдовували різноманітні форми ненависті, дискримінації меншин і ворожого ставлення до них. Телесюжет не створює враження заклику глядача до вищезазначених негативних дій або думок.
30. В подальшому, розглянувши звернення ГО «Миру та добра», громадянина ОСОБА_2 та акт №127 від 18.04.2018 позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «Міський телеканал», заслухавши пояснення уповноваженого представника ТОВ «ТРК «Міський телеканал», відповідно до ч. 2 ст. 6 п. «є», ч. 1 ст. 59, ч. 1 ст. 70, ч.ч. 2, 3, 5, 6, 8 ст. 72, ч.ч. 1, 2 ст. 73, ч. 1 ст. 74, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 75 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», ст. 13 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», Національна рада на засіданні 29.08.2018 у рішенні №1352, серед іншого, вирішила:
- визнати наявність закликів до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал»;
- відповідно до ч. 8 ст. 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», застосувати до ТОВ «ТРК «Міський телеканал» санкцію у вигляді штрафу в розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення), згідно з додатком до рішення (розраховано управлінням фінансової та бухгалтерської служби): 25 % (23 012,50 грн. (двадцять три тисячі дванадцять гривень 50 коп.)) - за вчинення порушень, передбачених частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (заклики до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганда винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження);
- відповідно до вимог частини третьої статті 75 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ТОВ «ТРК МІСЬКИЙ ТЕЛЕКАНАЛ», м. Одеса, у тридцятиденний термін з дня повідомлення Національною радою про прийняте рішення щодо стягнення штрафу сплатити до Державного бюджету України штраф у розмірі 23 012,50 грн (двадцять три тисячі дванадцять гривень п'ятдесят копійок). Реквізити до оплати: УДКСУ у Шевченківському районі м. Києва, код ЗКПО 37995466, р/р № 31111056026011 в Казначействі України (ЕАП) у м. Києві, МФО 899998. Поле «призначення платежу»: +;2659;101; ; ; ; ; ; сплата штрафу за вчинення порушень, передбачених частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», без ПДВ;
- зобов'язати ліцензіата ТОВ «ТРК МІСЬКИЙ ТЕЛЕКАНАЛ», м. Одеса, протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства. В разі невиконання ліцензіатом цього рішення Національна рада може застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України.
31. Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРК «Міський телеканал» звернулось з даним позовом до суду.
32. Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Повноваження Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у спірних правовідносинах урегульовано, зокрема, законами України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про телебачення і радіомовлення».
34. Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.
35. Статтею 13 вказаного Закону передбачено, що Національна рада, зокрема, здійснює нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій; застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону; контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов'язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України.
36. Відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення передбачена статтею 71 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
37. Згідно з положеннями частини другої вказаної статті міру відповідальності та відповідні санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлює суд. У визначених цим Законом випадках санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлюються Національною радою.
38. Відповідно до частини першої статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради.
39. Частиною другою цієї ж статті передбачено, що Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону або ліцензійних умов.
40. Згідно з положеннями частини п'ятої статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» Національна рада приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки чи подання визначених цим Законом органів державної влади.
41. Частиною шостою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що Національна рада може застосувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції: оголошення попередження; стягнення штрафу; анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.
42. Розгляд Національною радою питань про порушення телерадіоорганізацією або провайдером програмної послуги законодавства України та умов ліцензії визначається статтею 73 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
43. Порядок проведення перевірки Нацрадою визначається Інструкцією про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 115 від 8 лютого 2012 року зі змінами (далі - Інструкція № 115).
44. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції № 115 Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).
45. Плановою перевіркою телерадіоорганізації вважається перевірка діяльності телерадіоорганізації, яка проводиться через рік з дати видачі ліцензії на мовлення або у зв'язку із закінченням строку дії ліцензії та передбачена планом проведення перевірок.
46. Пунктом 2 розділу ІІІ цієї Інструкції передбачено, що планові перевірки проводяться відповідно до річного або квартального плану проведення перевірок телерадіоорганізацій, який Національна рада своїм рішенням затверджує до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.
47. Підставами для призначення позапланових перевірок є, зокрема: виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії; обґрунтоване звернення фізичних і юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування, що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії (пункт 3 розділу ІІІ Інструкції № 115).
48. Відповідно до пунктів 5 та 6 розділу ІІІ Інструкції № 115 планові та позапланові перевірки проводяться на підставі рішення Національної ради. Відповідно до рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім'я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов'язки).
49. На підставі рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім'я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов'язки).
50. Пунктами 2 та 3 розділу ІV Інструкції № 115 передбачено, що за результатами виїзної перевірки складається акт планової/позапланової виїзної/безвиїзної перевірки телерадіоорганізації/провайдера програмної послуги (додаток 2).
51. Акт виїзної перевірки складається у двох примірниках і підписується в останній день перевірки уповноваженими особами Національної ради, які проводили перевірку. Один примірник акта надається керівнику або уповноваженому представнику ліцензіата, а інший - зберігається у Національній раді разом із матеріалами перевірки.
52. Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавцем установлено окремі документи (документальні свідчення, акти перевірок, звернення органів державної влади), на основі яких встановлюється відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення та приймається Національною радою рішення про застосування санкцій за такі порушення. При виявленні на підставі документальних свідчень, актів перевірки чи подання органів державної влади порушень Закону України «Про телебачення і радіомовлення» або ліцензійних умов телерадіоорганізаціями, Національна рада, на підставі вказаних документів, приймає рішення про застосування санкцій. При цьому, якщо санкція застосовується у результаті проведення виїзної перевірки, складення акта проведеної перевірки є обов'язковим.
53. Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 826/2810/15, від 12.12.2019 у справі № 826/4026/17.
54. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, на підставі звернення ГО «Миру та добра» та громадянина ОСОБА_2 щодо трансляції 24.09.2017 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал» телепередачі, яка, на думку заявників, розпалювала національну, релігійну ворожнечу та ненависть, на засіданні Національної ради 22.02.2018 рішенням № 239 призначено позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «Міський телеканал».
55. На виконання наказу голови Національної ради №5а/96 від 05.03.2018 проведено позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «Міський телеканал», за результатами якої складено акт № 127 від 18.04.2018, в якому зафіксовано, що 24.09.2017 в ефір о 06:53 вийшла телепередача (без назви та інформації про автора, виробника) з неодноразовим повтором (08:35, 11:05, 12:34, 14:21, 16:53, 19:50, 20:59, 23:21) стосовно діяльності бізнесмена сирійського походження ОСОБА_1 , яка має ознаки порушення вимог абз. 4 ч. 2 ст. 6, абз. 6 ч. 2 ст. 6, ч. 5 ст. 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
56. В подальшому, розглянувши звернення ГО «Миру та добра», громадянина ОСОБА_2 та акт №127 від 18.04.2018 позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «Міський телеканал», заслухавши пояснення уповноваженого представника ТОВ «ТРК «Міський телеканал», Національна рада на засіданні 29.08.2018 прийняла оскаржуване рішення №1352.
57. Відповідно до абзаців четвертого та шостого частини другої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не допускається використання телерадіоорганізацій, зокрема, для трансляції програм або їх відео сюжетів для закликів до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.
58. На підставі частини п'ятої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону, а також програми, здатні впливати на нормальний фізичний, розумовий або моральний розвиток дітей та юнацтва, і програми, що містять сцени, які викликають жах, сцени вбивства, насилля (фізичного чи психологічного), сцени, звернені до сексуальних інстинктів.
59. Отже, вирішуючи справу на предмет відповідності спірного рішення № 1352 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та критеріям, зазначеним у статті 2 КАС України, суди попередніх інстанцій мали встановити наявність закликів до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал».
60. При цьому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що законодавством не визначено чітких критеріїв, за якими програми або їх відеосюжети можуть бути віднесені до такої категорії, що закликає до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження, а тому факт скоєння такого правопорушення має бути підтверджено належними та допустимими доказами.
61. Відсутність такого визначення саме по собі не може бути підставою для висновку про можливість чи неможливість кваліфікації будь-якого програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки.
62. Відповідно, кваліфікація змісту програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки, є дискреційною за своїм характером, і Нацрада як суб'єкт владних повноважень зобов'язана обґрунтувати, на яких підставах відповідний висновок зроблено.
63. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30.07.2019 у справі № 826/15057/17.
64. У своїй касаційній скарзі відповідач посилається на правові висновки Верховного Суду, що містяться у постановах від 25.05.2018 у справі № 826/2810/15 та від 30.07.2019 у справі № 826/15057/17.
65. Зокрема, у постанові від 25 травня 2018 року у справі № 826/2810/15 Верховний Суд дійшов до висновку, що держава всіма можливими законними засобами не допускає в інформаційних та інших телерадіопрограмах систематичного цілеспрямованого безпідставного загострення уваги на війні, насильстві і жорстокості, розпалюванні расової, національної та релігійної ворожнечі або позитивного їх подання (трактування), а також забезпечує ідеологічний і політичний плюралізм у сфері аудіовізуальних засобів масової інформації.
66. Разом з тим, така позиція не спростовує необхідності доведення Нацрадою наявності відповідних порушень законодавства у сфері телебачення і радіомовлення у засобу масової інформації.
67. У постанові від 30.07.2019 у справі № 826/15057/17 Верховний Суд на підставі аналізу положень абзацу восьмого частини другої статті 6, частини п'ятої статті 28, частини другої статті 62 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» дійшов до висновку, що рішення Громадської ради при Нацраді, лист Асоціації психологів не мають визначального значення для прийняття Нацрадою рішення про наявність у діях ліцензіата порушень та притягнення його до відповідальності, але це не позбавляє Нацраду права звертатися до спеціалізованих установ з метою з'ясування їх думки щодо змісту програмного продукту, яка може враховуватися, але не є обов'язковою.
68. Вказана правова позиція Верховного Суду підтверджує те, що висновок Незалежної медійної ради, як і будь-якої іншої неспеціалізованої установи не має обов'язкового для Нацради значення під час прийняття рішення про застосування санкції та не надає Нацраді права приймати безпідставні, необґрунтовані рішення.
69. Такого ж висновку щодо необов'язкового значення для Нацради висновку Незалежної медійної ради дійшов Верховний Суд в постанові від 29.12.2020 у справі № 1540/4556/18.
70. При цьому, колегія суддів звертає увагу на наступне.
71. За змістом статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
72. Відповідно до статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
73. Отже, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Тобто саме суди приймають рішення про наявність або відсутність підстав вважати протиправним та скасувати оскаржуване рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.
74. Так, з метою оцінки наявності у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал», встановлених в акті перевірки порушень, ухвалою суду першої інстанції від 09.01.2019 була призначена судова лінгвістична експертиза, на вирішення якої поставлено питання: 1) «Чи міститься в телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал», м. Одеса, висловлювання, виражені у формі закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті? 2) Чи містяться в телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал», м. Одеса, висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації?».
75. У висновку експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №19-707 від 26.07.2019, виданому на виконання вищевказаної ухвали суду першої інстанції, зазначено, що провідною темою передачі слугувала діяльність підприємця ОСОБА_1 , а також його біографічні дані та професійний розвиток. При лексико-семантичному аналізі досліджуваного текстового матеріалу стенограми встановлено, що у ньому вжита загальновживана лексика як у прямому (словниковому), так і переносному значенні. Крім того, адресантами широко використано суспільно-політичну та експресивно-забарвлену лексики. Виходячи з сучасних поглядів, що склалися в галузі семантичної лінгвістики, неможливо однозначно тлумачити будь-яке слово, словосполучення речення поза контекстом його вживання. Під контекстом розуміється текст, що оточує досліджуване слово (словосполучення, речення) і перебуває з ним у безпосередньому зв'язку, використана інтонація, загалом ситуація, яка викликала створення досліджуваного комунікативного повідомлення. Залежно від вказаних чинників слово (словосполучення, речення) може набувати якісь нові або незвичайні нюанси значення.
Аналізованому тексту притаманне звернення до масової аудиторії та доступність багатьом людям, має публічний характер, за жанровою формою - інформаційне повідомлення.
Шляхом структурно-семантичного аналізу досліджуваного тексту стенограми телепередачі встановлено, що висловлювання виражені у простих та складних розповідних, питальних реченнях. Інформація передається через висловлювання, виражені як у формі тверджень, так і у формі оцінних суджень.
У процесі семантичного та понятійно-змістового аналізу серед наданого на дослідження текстового матеріалу стенограми не встановлені висловлювання спонукального характеру, в яких містяться заклики до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті; не встановлені висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації.
Висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації, у стенограмі телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «Міський телеканал», м. Одеса, не встановлені.
76. Таким чином, колегія суддів погоджується з мотивами судів першої та апеляційної інстанції про те, що зазначеним висновком експерта спростовуються доводи відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 3759-XII.
77. Доводи скаржника про те, що в якості доказу не можуть бути використані результати семантико-текстуальної експертизи, яка здійснена на досліджені лише тексту стенограми телепередачі, а не запису ефіру і не відображають загальний тон висловлювання та емоційне сприйняття глядачем, а тому не можуть надати об'єктивну оцінку стосовно порушення ліцензіатом законодавства, колегія судді не бере до уваги з огляду на наступне.
78. Для вирішення питання порушення позивачем абз. 4 ч. 2 ст. 6, абз. 6 ч. 2 ст. 6 Закону № 3759-XII дослідженню підлягає саме зміст поширеної інформації, який відображений у стенограмі телепередачі, стосовно якого проводилася судова експертиза, висновки якої стали основою для прийняття рішення судами попередніх інстанцій.
79. В даному разі значення має суть переданої інформації, а не її форма. Спосіб промови закадрового голосу, на який посилається Нацрада в оскаржуваному рішенні, жодним чином не впливає на суть повідомлення. При цьому, в оскаржуваному рішенні Нацрада також посилається саме на контент телепередачі, а не на спосіб передачі інформації.
80. Доводи скаржника про недослідження експертом тону диктора телепередачі, її відеоряду не впливають на правильність її оцінки з боку відповідача, оскільки зазначені фактори не змінюють загальний зміст сюжету, який за своєю суттю не містить пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації; розпалювання релігійної ворожнечі та національної ненависті.
81. Крім того, як вірно зауважено судами попередніх інстанцій, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що тон висловлювання або емоційне забарвлення вплинули на сприйняття телепередачі, як такої що закликає до розв'язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.
82. В свою чергу, докази скоєння правопорушення, передусім, має бути надано саме Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, як суб'єктом владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень.
83. Вирішуючи спір, Суд також враховує, висновок Європейського суду з прав людини по справі «Лінгрес проти Австрії», згідно якого слід уважно розрізняти факти та оціночні судження. Наявність фактів можна довести, а правдивість оціночних суджень не можна.
84. У свою чергу фактичне твердження - це логічна побудова та викладення певного факту чи групи фактів. Враховуючи те, що факт, сам по собі, є категорією об'єктивною, незалежною від думок та поглядів сторонніх осіб, то його відповідність дійсності може бути перевірено та встановлено судом.
85. Судження - це теж саме, що й думка, висловлення. Воно є розумовим актом, що має оціночний характер та виражає ставлення того, хто говорить, до змісту висловленої думки і напряму, пов'язаними із такими психологічними станами, як віра, впевненість, сумнів.
86. Із змісту рішення Європейського суду з прав людини від 28.03.2013 у справі «Нова газета» та Бородянський проти Росії» випливає, що оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості, але в той самий час оціночні судження не можуть бути свавільними, безпідставними, та мають бути зроблені на підставі хоча б мінімальних фактичних обставин.
87. Наявність оціночних понять, зміст яких може різнитися від думки кожної окремої особи, пошук певних об'єктивних критеріїв розмежування оціночних понять та об'єктивних засобів встановлення такого розмежування є необхідною передумовою якісного та справедливого вирішення справ.
88. Отже колегія суддів вважає, що суди вірно врахували при винесенні оскаржуваних рішень лист від 01.03.2018 члена Правління Національної спілки кінематографістів України, кінознавця Євгенія Женіна, в якому зазначено, що телесюжет не створює враження заклику глядача до вищезазначених негативних дій або думок, а також висловлену завідувачем кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктором філологічних наук, професорем Кондратенко Н.В. думку про те, що в розглядуваній передачі допущено численні оціночні судження негативного характеру, скеровані на створення негативного образу ОСОБА_1 ; вербальні образи та звинувачення; безпідставні твердження і недостовірна фактична інформація. Текст насичений недостовірною та необґрунтованою інформацією з наданням переваги висловленням аксіологічної семантики. Проте немає підстав стверджувати, що наданий матеріал розпалює релігійну або національну ворожнечу, також у ньому відсутні приниження людини за національною чи релігійною ознакою.
89. Колегія суддів погоджується з висновком судів, що зазначені кваліфікаційні ознаки можуть бути підставою для спорів у зв'язку з недостовірністю або неповнотою інформації, поширеної у передачі; для вимог від телерадіоорганізації спростування поширених у її програмі чи передачі відомостей, які не відповідають дійсності та/або принижують честь і гідність особи; для відповіді з боку фігуранта сюжету; відшкодування заподіяної моральної шкоди тощо, а не притягнення до відповідальності за порушення абзаців 4, 6 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".
90. Таким чином, враховуючи викладене та аналізуючи обставини справи, колегія суддів вважає, що відповідачем допущено необґрунтоване притягнення до відповідальності ліцензіата за інкриміновані склади правопорушень, які не відповідають встановленим судом обставинам. Зокрема відповідачем не доведено тієї суттєвої обставини, що сюжет ТОВ «ТРК «Міський телеканал», який транслювався 24.09.2017, містив саме пропаганду неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації; розпалював релігійну ворожнечу, національну ненависть.
91. За вказаних обставин справи, відповідачем не наведено обґрунтованих доводів проти адміністративного позову та не доведено правомірності оскаржуваного рішення. Відповідачем не наведено переконливих аргументів, що ґрунтуються на об'єктивній інформації та підтверджують наявність обставин, що слугували підставою для притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу, у зв'язку із чим позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
92. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
93. Суд касаційної інстанції при прийнятті даного рішення також застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», заява № 303-A, п. 29).
94. Оцінюючи наведені сторонами аргументи, Верховний Суд виходить з такого, що всі аргументи скаржника, наведені в касаційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанцій, та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не зазначено.
95. У відповідності до частини першої статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 345, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
Касаційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду 19 листопада 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
СуддіС.Г. Стеценко А.І. Рибачук Л.В. Тацій