Справа № 500/1241/20
10 лютого 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:
головуючої судді Подлісної І.М.
за участю:
секретаря судового засідання Павловського Ю.Б.
позивача ОСОБА_1
представника відповідача Марцун А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги, з врахуванням уточнених позовних вимог обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 з 29 грудня 1988 року по 30 квітня 2020 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України. Наказом прокурора Тернопільської області П.Бойка від 28 квітня 2020 року №259к позивача звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Позивач вважає, що наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 №259к є незаконним та таким, що підлягає визнанню протиправним і скасуванню в судовому порядку, а я поновленню на відповідній посаді в прокуратурі Тернопільської області.
Ухвалою суду від 01.06.2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 30.06.2020 о 11:30 год. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.
Відповідач Тернопільської обласної прокуратури скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 23.06.2020. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.
Позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача та необхідність скасування наказу тим, що не згідний із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядком № 221, які, на його думку, порушують права і гарантії, визначені КЗпП України та Конституцією України.
Водночас, норми Закону № 113-ІХ на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування під час розгляду вказаної справи відсутні.
Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.
Необхідно врахувати, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неявки для проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ прокурора області від 28.04.2020 № 259к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. А тому, представник прокуратури просила в задоволенні позову відмовити.
Ухвалою суду від 30 червня 2020 року відкладено розгляд справи на 28.07.2020 о 10:00 год.
06.07.2020 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.
Ухвалою суду від 28.07.2020, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) перейдено до розгляду справи в порядку загального провадження та призначено підготовче провадження на 06.08.2020 о 10:30 год. для підготовки до надання пояснень по справі.
06 серпня 2020 року позивачем до суду подано заяву про збільшення позовних вимог, а саме просив: залучити співвідповідача у справі Офіс Генерального прокурора та визнати протиправним та скасувати рішення №57 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації, у зв'язку із неявкою.
Ухвалою суду від 06.08.2020, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) залучено в якості співвідповідача Офіс генерального прокурора та оголошено перерву до 07.09.2020 о 11:30 год. для підготовки до надання нових пояснень по справі.
07 вересня 2020 року в судовому засіданні було відкладено розгляд справи на 01.10.2020 о 11:00 год.
Відповідач Офіс Генерального прокурора скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 28.09.2020. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.
Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Повідомлення про затвердження графіку, з вкладенням самого графіку, опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020 (доступне за посиланням https://www.gp. gov. ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id:=267769&fp=930).
Безпідставними є доводи позивача щодо необхідності врахування факту його перебування у відпустці, бездіяльності кадрової комісії щодо з'ясування причини неявки.
Порядком № 221 надано можливість перенесення дати іспиту але виключно за заявою прокурора з копією долученого документа щодо поважних причин неявки. Позивач не скористався наданою можливістю подати зазначену заяву. Закон № 113-ІХ і Порядок № 221 не містять обов'язку для комісії з'ясовувати причини неявки прокурора на іспит. В рішенні від 02.04.2020 №57 зазначено, що у строк, передбачений Порядком № 221 проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.
У зв'язку із викладеним, протоколом засідання першої кадрової комісії від 04.03.2020 №6 було зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для проходження атестації, про що зазначено у додатку № 3 до цього протоколу.
Внаслідок викладених обставин першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з неявкою від 02.04.2020 № 57.
Таким чином, у прокурора Тернопільської області були повноваження на звільнення позивача.
Твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та, як наслідок, відсутністю правової визначеності підстав його звільнення, є помилковими.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
Враховуючи все вищевикладене, представник відповідача Офісу Генерального прокурора просив в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
Ухвалою суду від 01.10.2020 відкладено розгляд справи на 22.10.2020 о 10:45 год.
13.10.2020 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.
20 жовтня 2020 року позивачем долучено до матеріалів справи заяву про зміну підстав позову, а саме просив: визнати протиправним та скасувати рішення № 57 кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 28 квітня 2020 року № 259к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі (до зміни назви прокуратура Тернопільської області) на рівнозначній посаді з якої звільнено - начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області, на посаді начальника відділу представництва інтересів держави в суді з 1 травня 2020 року; стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Ухвалою суду від 22.10.2020, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) відкладено підготовче судове засідання на 17.11.2020 о 11:30 год.
Представник відповідача Тернопільської обласної прокуратури скористався правом на подання відзиву на заяву про зміну підстав позову, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 05.11.2020. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові.
12.11.2020 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.
Ухвалами суду від 17.11.2020, від 17.12.2020, відкладено розгляд справи на 18.01.2021 о 11:30 год.
Ухвалою суду від 18.01.2021, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) оголошено перерву до 10.02.2021 о 10:30 год. та зобов'язано представника відповідача надати довідку.
Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити повністю, з мотивів викладених в позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях.
Представник відповідачів в судовому засіданні заперечила проти позовних вимог, просила в задоволенні позову відмовити у відповідності до відзивів на позовну заяву та додаткових поясненнях.
Суд, заслухавши в судовому засіданні думку позивача та представника відповідачів, з'ясувавши усі обставини справи та перевіривши їх доказами приходить до переконання, що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити з наступних підстав.
Позивач ОСОБА_1 з 29 грудня 1988 року по 30 квітня 2020 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України (понад 31 рік) на посадах помічника прокурора району, старшого помічника прокурора району, прокурора району, начальника відділу, начальника управління прокуратури Тернопільської області.
Наказом прокурора Тернопільської області № 538-к від 25.07.2018 року позивач призначений на адміністративну посаду начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області.
За час роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 неодноразово заохочувався прокурором Тернопільської області, Генеральним прокурором України. Наказом Генерального прокурора України № 967к від 09.08.2010 за сумлінне виконання службових обов'язків та з нагоди Дня незалежності України йому оголошено Подяку з врученням нагрудного знаку «Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури 1 ступеня», наказом Генерального прокурора України №1783к від 21.11.2012 нагороджений нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України» з врученням посвідчення і грошової премії в розмірі посадового окладу та наказом №199зк від 16.05.2014 нагороджений нагрудним знаком «За довготривалу бездоганну службу в органах прокуратури». Дисциплінарних стягнень не мав.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Всі вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Так, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 02.04.2020 № 57 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з неявкою.
На підставі вказаного рішення кадрової комісії наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 № 259к позивача звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Із вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомився та отримав його копію 28.04.2020.
Не погодившись із винесеним наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 №259к про звільнення та рішенням №57 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації, у зв'язку із неявкою, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов'язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102.
Порядок № 221 оприлюднено 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі (доступний за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (посилання за електронною адресою: https://old.gp.gov.ua/ua/news.html?_m=publications&_t=rec&id=259213&fp=:340).
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 11 та пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Пунктами 2, 4 розд. І Порядку № 221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідний Порядок роботи кадрових комісій було затверджено наказом Генерального прокурора «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» від 17.10.2020 № 233 (далі - Порядок № 233), за змістом п. 16 якого організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 та виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 (доступний за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html? jrn=fslib&3=fsfile&_c=download&fi le_id=208517) створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.
Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Повідомлення про затвердження графіку, з вкладенням самого графіку, опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020 (доступне за посиланням https://www.gp. gov. ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id:=267769&fp=930).
Відтак, суд вважає безпідставними є доводи позивача щодо необхідності врахування факту його перебування у відпустці, бездіяльності кадрової комісії щодо з'ясування причини неявки.
Згідно з абз. абз. 1, 2 п. 11 розділу II Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Відповідно до абз. абз. 3, 4 п. 11 розділу II Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Порядком № 221 надано можливість перенесення дати іспиту, але виключно за заявою прокурора з копією долученого документа щодо поважних причин неявки. Позивач не скористався наданою можливістю подати зазначену заяву. Закон № 113-ІХ і Порядок № 221 не містять обов'язку для комісії з'ясовувати причини неявки прокурора на іспит. В рішенні від 02.04.2020 №57 зазначено, що у строк, передбачений Порядком № 221 проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 1 не надходили.
У зв'язку із викладеним, протоколом засідання першої кадрової комісії від 04.03.2020 № 6 було зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для проходження атестації, про що зазначено у додатку № 3 до цього протоколу.
Внаслідок викладених обставин першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв'язку з неявкою від 02.04.2020 № 57.
У спірному рішенні першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 57 наявне його обґрунтування - неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап атестації).
Наказом Генерального прокурора «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» від 02.06.2020 № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020.
У зв'язку із цим перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур після проведених перших двох етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур припинила свою діяльність.
Підпунктами 1, 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, у прокурора Тернопільської області були повноваження на звільнення позивача ОСОБА_1 .
Вищезазначені норми Закону № 113-ІХ є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
У зв'язку із цим, прокурором Тернопільської області від 28.04.2020 № 259к позивача звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Законодавцем шляхом прийняття Закону № 113-ІХ внесено зміни до статей 32 та 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України).
Так, згідно з частиною п'ятої статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Відповідно до частини п'ятої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Також частиною п'ятою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв 'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Таким чином норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Крім того, з приводу співвідношення положень Закону №113-IX з іншими законодавчими актами, зокрема, положеннями КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).
В даному випадку Закон № 113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу.
Твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та, як наслідок, відсутністю правової визначеності підстав його звільнення, є помилковими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).
Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.
Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).
Статтею 4 Закону № 1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п. п. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Зокрема, зазначеними змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
За таких умов, застосування п. 6 розділу V Порядку № 221 щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Стосовно тверджень ОСОБА_1 неконституційності норм Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.
Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.
Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.
Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов'язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов'язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.
Закон № 113-IX та Порядок визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження.
Як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону № 113-ІХ, доступного в мережі Інтернет за посиланням: http: //wl .cl .rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_l ?pf3 511=66266, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов'язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).
На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.
Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб'єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.
Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.
Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
Таким чином, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.
Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.
У зв'язку із цим порядок та умови атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Так, у заяві позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді в прокуратурі Тернопільської області з 01.05.2020 змінюється на вимогу про поновлення ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді з якої звільнено (начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області) на посаді - начальника відділу представництва інтересів держави в суді з 01.05.2020.
Обґрунтовуючи вказану позовну вимогу суд зазначає, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 02910098 зареєстровано державну організацію - Тернопільську обласну прокуратуру.
На даний час процедура атестації прокурорів регіональних прокуратур закінчена, затверджено структуру та штатну чисельність апарату Тернопільської обласної прокуратури. Згідно з наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020 затверджено структуру та штатну чисельність апарату Тернопільської обласної прокуратури. Згідно вказаного наказу штатна чисельність відділу представництва інтересів держави в суді становить 8 осіб, з яких 1 начальник відділу (посада прокурора), 7 прокурорів відділу.
Крім того, позивач посилається на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справах № 640/1208/20 та № 640/23035/19, рішення Черкаського окружного адміністративного суду у справі 580/35/20, відповідно до висновків яких належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення осіб в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді з якої їх звільнено. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді.
Однак, з такими доводами суд погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КАС України, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
При цьому, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, крім зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 240 КЗпП України. Тому, у разі встановлення порушення установленого законом порядку при звільненні, може бути прийняте рішення про поновлення працівника лише на попередній роботі.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону N 1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
За наведеного правового регулювання та враховуючи, що ОСОБА_1 звільнено саме з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області, його не може бути поновлено на посаді в Тернопільській обласній прокуратурі.
Як стало відомо, що рівнозначної посади, з якої ОСОБА_1 звільнено, на даний час немає, оскільки управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області, у складі якого діяв відділ організації представництва в суді та при виконанні судових рішень, ліквідовано. На даний час у структурі Тернопільської обласної прокуратури як управління, так і відділів, що були у його складі, з аналогічними функціями не існує.
З огляду на це, необґрунтованим є посилання позивача на правову позицію Верховного Суду у постановах від 03.10.2020 у справі № 826/10460/10 та від 28.02.2019 у справі № 817/860/16, оскільки у них встановлено створення нових структурних підрозділів з аналогічними функціями як у ліквідованих, працівниками яких були позивачі. У даних справах йдеться лише про зміну назви структурних підрозділів, організаційні зміни по суті полягали у перейменуванні структурного підрозділу. Тобто, обставини зазначених справ не є ідентичними обставинам у справі за позовом ОСОБА_1 .
Крім того, посилання позивача на рішення судів першої інстанції є недоцільним, оскільки відповідно до змісту ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ч. 5 ст. 242 КАС України суд враховує лише висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Таким чином, захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, а стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від попередньої вимоги.
Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв'язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.
Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в обласній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113- ІХ.
ОСОБА_1 подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неявки для проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ прокурора області від 28.04.2020 № 259к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статей 9, 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи встановлені судом обставини справи, досліджені в судовому засіданні докази, норми законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, доказів, які б спростовували правомірність дій відповідачів позивачем не представлено, а судом таких доказів не здобуто, в зв'язку з чим суд приходить до переконання, що в задоволенні позову слід відмовити.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для відшкодування судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу №259к від 28 квітня 2020 року, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та скасування рішення №57 кадрової комісії від 02.04.2020 року відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 17 лютого 2021 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );
відповідач:
- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова,4,м. Тернопіль,46001, код ЄДРПОУ/РНОКПП 02910098);
- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).
Головуючий суддя Подлісна І.М.