Постанова від 20.01.2021 по справі 17-14-01/1494

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2021 р. Справа№ 17-14-01/1494(925/596/20)

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Копитової О.С.

суддів: Остапенка О.М.

Сотнікова С.В.

за участю секретаря судового засідання: Гуньки О.В.

у присутності представників сторін згідно протоколу судового засідання від 20.01.2021 року

розглянувши матеріали апеляційних скарг фізичної особи-підприємця Черненка Ярослава Анатолійовича та публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго"

на рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року

(повний текст складено 22.09.2020 року)

у справі №17-14-01/1494(925/596/20) (суддя Боровик С.С.)

за позовом фізичної особи-підприємця Черненка Ярослава Анатолійовича

до публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року по справі №17-14-01/1494(925/596/20) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Черкаського РЕМ публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" (надалі - по тексту ПАТ "Черкасиобленерго", відповідач, апелянт 2, скаржник 2), яке оформлене протоколом №274 від 29.08.2019 року, про визнання фізичної особи-підприємця Черненка Я.А. необлікованої електричної енергії в обсязі 195275 кВт/год на загальну суму 522 849,56 грн. Стягнено з ПАТ "Черкасиобленерго" на користь фізичної особи-підприємця Черненка Я.А. (надалі по тексту - ФОП Черненко, скаржник, позивач) 2102 грн. судового збору. Видано наказ.

Обґрунтовуючи оспорюване рішення господарський суд, встановивши наявність правопорушення, а саме факт самовільного підключення електроустановки до електричної мережі постачальника без укладання договору, вчиненого позивачем та зафіксованого відповідачем під час перевірки, одночасно дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕ Черкаського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго», яке оформлене протоколом № 274 від 29.08.2019 року, про визначення ФОП Черненку необлікованої електричної енергії в обсязі 195275 кВт/год на загальну суму 522 849,56 грн., з підстав того, що в екземплярі протоколу, який був наданий позивачу, відсутній підпис юрисконсульта, що у відповідності до Наказу № 231 від 22.08.2019 року Черкаського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» свідчить про неправомірність засідання відповідної комісії.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду першої інстанції, ФОП Черненко, скаржник 1, позивач) подав апеляційну скаргу на рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року по справі №17-14-01/1494(925/596/20), в якій просить змінити мотивувальну частину оскаржуваного рішення в частині обставин, які викладені у даній апеляційній скарзі. Стягнути з ПАТ "Черкасиобленерго" на користь ФОП Черненка понесені судові витрати.

Скаржник зазначає, що погоджується з висновком суду, що акт про порушення №003366 складений не за встановленою формою та про неправомірність засідання комісії з розгляду актів про порушення 29.08.2019 року, але не погоджується із викладеними у рішенні суду висновками про те, що складений Акт про порушення №003366 є підтвердженням факту неналежного користування електричною енергією позивачем та про порушення позивачем п. 5.5.5. пп.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі по тексту Правила), а саме самовільне підключення електроустановки до електричної мережі Оператора системи розподілу без укладення договору та підтвердження цього факту виявленим наявним кабелем АВВГ 4*16 мм.кв. в РУ-0,4 кв., який проходив від ТП-196 несанкціонованою підземною лінією до об'єкта відповідача.

Скаржник 1 зазначає, що відповідно до п.1.1.2 Правил, акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об'єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом встановлено і не заперечується відповідачем, що акт про порушення складено не за установленою формою.

Твердження відповідача про те, що складений останнім акт №003366 містить всі необхідні дані і графи, на думку скаржника1, є безпідставними, оскільки встановлена Правилами форма акту про порушення суттєво відрізняється від складеного акту №003366, оскільки у встановленій формі - 11 пунктів, а у складеному - 9. На відміну від встановленої форми, у третьому абзаці складеного акту друкованим текстом прописано «споживач при користуванні електричною енергією», що завідомо фіксує факт використання споживачем, навіть якщо такого не було.

Крім того, скаржник зазначає, що внаслідок складення акту не за встановленою формою у ньому незаповнені всі графи та рядки без пропусків, а також не зазначені межі балансової належності, що суттєво впливає на правові наслідки його застосування.

В зв'язку з викладеним скаржник 1 приходить до висновку, що акт про порушення не може бути належним і допустимим доказом та на його підставі неможливе проведення донарахування електроенергії, про що ним в суді першої інстанції було заявлено відповідне клопотання, однак місцевим судом подане клопотання розглянуто не було, мотивована оцінка викладеним аргументам позивача у рішенні не надана, а тому останній заявляє клопотання про визнання акту перевірки недопустимим доказом повторно в апеляційній інстанції.

Щодо висновку суду про самовільне підключення електроустановки до електричної мережі, скаржник зазначає, що такий висновок є безпідставним та жодним доказом не доводиться.

Фоту кабелю, який під ТП-196 закопаний в землю не доводить підключення ним об'єкту позивача, який знаходиться за 100 метрів від ТП-196.

Крім того, представником відповідача визнано обставини щодо відсутності електроенергії в день 01.08.2019 року по всьому мікрорайону та неможливості проведення перевірки заживлення мережі позивача та фактичного споживання енергії в той день.

Дані обставини підтверджуються наявними у справі доказами, а саме: роздруківка із сайту відповідача про панові відключення на серпень 2019 року, згідно якої роботи проводились 01.08.2019 року з 8 години до 16 год.45 хв., при цьому акт про порушення складений відповідачем 01.08.2019 року о 10:46.

Також скаржник 1 зазначає, що у рішенні місцевий суд посилається на єдиний пункт Правил 5.5.5.1, при цьому, у акті про порушення та протоколі відповідачем зазначене інше порушення: «Підключення електроустановки до електричної мережі, яким заживлено приміщення». Тобто зазначений текст порушення не відповідає наведеному правовому обґрунтуванню, що на думку скаржника тягне за собою неможливість встановити норми Правил, які слід застосувати у даному випадку.

Скаржник вважає, що зазначені недоліки акту про порушення від 01.08.2019 року, унеможливлюють визначення виду, характеристик і обставин виявлення порушення, яке ставиться у провину позивачу, що виключає проведення нарахування електроенергії та робить неможливим перевірку його правильності.

Таким чином, на думку скаржника, місцевий суд зробив невідповідні обставинам справи висновки щодо допустимості як доказу акту про порушення, наявності самовільного підключення та змісту виявленого порушення.

При цьому позивач також вказує, що згідно абз. 3 п. 8.2.5 Правил, в акті про порушення має бути зазначена схема підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності, чого в акті зроблено не було. Позивач наголошує, що ТП-196 та все обладнання, зокрема кабель, що було від'єднано відповідачем є власністю відповідача, який несе обов'язок вжиття заходів щодо збереження свого майна та недопущення несанкціонованого доступу до нього сторонніх осіб.

Також позивач не погоджується з розрахунком санкцій проведеним відповідачем.

Не погодився з рішенням господарського суду і відповідач та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення і прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. Стягнути з позивача суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Скаржник 2 зазначає, що станом на 01.08.2019 року, тобто на дату складання акту про порушення між ПАТ "Черкасиобленерго" Черкаський РЕМ, що діє на підставі положення про Черкаський РЕМ та позивачем Договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії укладений не був, в зв'язку з чим, встановивши під час перевірки підключення позивачем електроустановки до електричної мережі постачальника без укладення договору, що є порушенням п. 5.5.5.1 Правил і був складений акт.

Щодо тверджень позивача, що акт складений не за встановленою формою, скаржник 2 зазначає, що останнім було замовлено бланки в поліграфічній організації, однак на момент складання акту, станом на 01.08.2019 року, нові бланки ще не були виготовлені. А так як факт порушення потрібно було фіксувати, тому представниками Оператора системи розподілу були використані наявні бланки. Всі необхідні дані і графи, які підтверджують факт порушення в використаному акті - присутні. І відповідно складення даного акту є підтвердженням факту неналежного користування електричною енергією позивачем.

При цьому скаржник 2 зазначає, що лише після складання акту про порушення позивачем було вчинено дії щодо укладення договору з відповідачем, проплачено рахунок, за приєднання електроустановок до електромережі і відповідно 07.10.2019 року був укладений договір про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Щодо відсутності в акті про порушення меж балансової належності, скаржник 2 зазначає, що дана норма визначається в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін в додатку 6 до Договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії. В зв'язку з тим, що такий договір був укладений лише 07.10.2019 року, тобто після складання акту про порушення і відповідно межі визначені бути не могли.

Крім того, скаржник 1 зазначає, що комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3-х уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Засідання з розгляду актів про порушення відбулося 29.08.2019 року. Комісія в складі 5-ти осіб - голови, членів комісії була присутня в повному складі.

Відсутність на екземплярі протоколу, який був наданий позивачу, підпису юрисконсульта спричинено неуважністю секретаря комісії під час проведення засідання. Юрисконсульт був присутній на засіданні комісії, так як він же і був секретарем комісії, тобто фіксував засідання комісії в протоколі. Відсутність підпису це механічна помилка секретаря і даний факт не спростовує наявність правопорушення вчиненого позивачем. В зв'язку з чим, на думку скаржника, висновок суду першої інстанції, відносно того, що засідання комісії з розгляду актів про порушення є неправомірним, по причині того, що на протоколі відсутній підпис юриста є хибним і не несе під собою юридичних і правових обґрунтувань.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 22.10.2020 року апеляційні скарги ФОП Черненка та ПАТ "Черкасиобленерго" у справі №17-14-01/1494(925/596/20) передано колегії суддів у складі головуючого судді: Копитової О.С., суддів: Сотнікова С.В., Остапенка О.М.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 року апеляційні скарги ФОП Черненка та ПАТ "Черкасиобленерго" залишено без руху та надано скаржникам строк не більше десяти днів з дня отримання копій даних ухвал для усунення недоліків апеляційних скарг, зазначених у мотивувальних частинах ухвал.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 року, у зв'язку з перебуванням судді Остапенка О.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2020 року та витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду), для розгляду справи сформовано колегію у складі головуючого судді: Копитової О.С. суддів: Грека Б.М., Сотнікова С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ФОП Черненка та ПАТ "Черкасиобленерго" на рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року у справі №17-14-01/1494(925/596/20). Об'єднано апеляційні скарги ФОП Черненка та ПАТ "Черкасиобленерго" на рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року у справі №17-14-01/1494(925/596/20) в одне апеляційне провадження. Розгляд апеляційних скарг призначено на 16.12.2020 року.

14.12.2020 року через відділ документообігу суду від ПАТ "Черкасиобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу ФОП Черненка. Викладені у відзиві обставини є аналогічними обставинам викладеним в апеляційній скарзі.

15.12.2020 року через відділ документообігу суду від ФОП Черненка надійшов відзив на апеляційну скаргу ПАТ "Черкасиобленерго".

У поданому відзиві щодо неправомірності засідання комісії представник зазначає, що відсутність підпису юрисконсульта на протоколі доводить факт його відсутності на засіданні комісії 29.08.2019 року, що робить дане засідання неправомірним. Пояснення відповідача про неуважність юрисконсульта-секретаря не спростовує висновки суду першої інстанції щодо неправомірності засідання комісії з розгляду актів про порушення 29.08.2019 року.

Також представник зазначає, що посилання відповідача на наявність підпису юрисконсульта на його примірнику протоколу є безпідставним, оскільки дана особа є працівником відповідача, що дає можливість проставити підпис на протоколі у будь-який час вже після проведення засідання комісії та не доводить факту присутності юрисконсульта на самому засіданні.

Щодо відключення електроенергії, то представник зазначає, що представником відповідача в засіданні суду 29.07.2020 року визнано обставини щодо відсутності електроенергії в день 01.08.2019 року по всьому мікрорайону та неможливості проведення перевірки заживлення мережі позивача та фактичного споживання енергії в той день. Дані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Також 15.12.2020 року через відділ документального забезпечення суду позивачем подано клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Черкасиобленерго", мотивоване тим, що апеляційна скарга ПАТ "Черкасиобленерго" підписана особою, яка не мала права її підписувати.

16.12.2020 року у судовому засіданні представник позивача відкликав клопотання про закриття апеляційного провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 року клопотання ФОП Черненка Я.А. про закриття апеляційного провадження залишено без розгляду. Розгляд справи №17-14-01/1494(925/596/20) відкладено на 20.01.2021 року.

11.01.2021 року через відділ документообігу суду від відповідача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, які по суті є узагальненими поясненнями по справі. Відповідач підтримує свою позицію викладену в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу позивача в повному обсязі.

19.01.2021 року через відділ документообігу суду від ФОП Черненка Я.А. надійшов відзив на додаткові пояснення відповідача в яких останній проти доводів відповідача заперечує в повному обсязі.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 року, у зв'язку з перебуванням судді Грека Б.М. який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2021 року та витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду), для розгляду справи сформовано колегію у складі головуючого судді: Копитової О.С. суддів: Сотнікова С.В., Остапенка О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 року вищевказаною колегією апеляційні скарги ФОП Черненка Я.А. та ПАТ "Черкасиобленерго" прийнято до провадження.

В судовому засіданні 20.01.2021 року представник позивача та представник відповідача надали усні пояснення по справі.

20.01.2021 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як убачається з матеріалів справи, 01.08.2019 року працівниками відповідача було складено Акт про порушення №003366, у якому зазначено, що ФОП Черненко порушив п. 1.2.7, п. 1.2.1., п. 5.5.5. 1) ПРРЕЕ шляхом підключення електроустановки до електричної мережі постачальника без укладення відповідного договору, а саме: кабелю АВВГ 4х16мм2 в РУ-0,4кВ ТП-196, яким заживлено приміщення нежитлової будівлі з пилорамою.

Зазначений акт підписаний позивачем та зазначено, що зауваження на акт будуть надані окремим листом.

29.08.2019 року було проведено засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. Згідно протоколу №274 від 29.08.2019 року комісія прийняла наступні рішення:

1.Акт про порушення №003366 від 01.08.2019 року складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, Методики та визнати правомірним, а споживача - Черненко Я.А., причетним до вказаного в акті порушення.

2.Згідно ПРРЕЕ та Методики провести розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії відповідно до пункту 8.4.12 Методики за період з 01 серпня 2018 р. по 01 серпня 2019 p., виходячи з найменшого поперечного перерізу проводу алюміній 4*16 згідно гл.І.З.ПУЕ.

4.Обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 195275 кВт*год на загальну суму 522 849,56 грн.

З описової частини Акту вбачається, що комісія складалась з голови комісії- заступника директора Зоря Ю.В., членів комісії- юрисконсульта другої категорії Герасименко Ю.М., заступника директора з комерційних питань по роботі з побутовими споживачами Кузьменко В.О., старшого інспектора Сторчак С.Т., майстра другої групи Сердюк СС.

При цьому, підпису юрисконсульта другої категорії Герасименко Ю.М. в графі підписи примірник протоколу наданого позивачем не містить.

Відповідачем надано суду другий примірник протоколу № 274, який наявний у відповідача аналогічного змісту, окрім того, що примірник відповідача юрисконсультом другої категорії Герасименко Ю.М. підписаний.

Не погодившись із рішеннями, які викладені у протоколі позивач не звернувся із відповідним позовом до господарського суду.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою НКРЕП № 312 від 14.03.2018 року (надалі по тексту Правила).

Відповідно до пп. 8.2.5 п. 8 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акту про порушення.

Відповідно до пп.1.1.2 Правил акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об'єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що Акт про порушення, складений співробітниками відповідача 01.08.2019 року не відповідає формі наведеній у Додатку № 8 до цих Правил.

На думку відповідача фіксація встановленого порушення, яке дійсно мало місце, актом, форма якого не відповідає Правилам, не спростовує факту самого порушення і не може бути підставою для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ ЧеркаськогоРЕМ ПАТ «Черкасиобленерго», яке оформлене протоколом № 274 від 29.08.2019 року, як на тому наполягає позивач.

Суд першої інстанції приймаючи рішення по суті визнав факт порушення встановленим та Акт про порушення складений відповідачем належним доказом на підтвердження його вчинення.

Дослідивши матеріали справи колегія судів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції в силу наступного.

Відповідно до приписів ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В даному випадку розглядаючи спір по суті, на думку колегії суддів, слід встановити чи мало місце саме порушення та чи дійсно воно було вчинено позивачем, що можливе зробити шляхом дослідження поданих сторонами доказів. При цьому зазначені докази повинні бути належними та допустимими і беззаперечно доводити факт вчиненого порушення саме позивачем.

Як убачається з матеріалів справи, зокрема Акту про порушення позивачем порушено п. 1.2.7, п.1.2.1, п. 5.5.5.1) Правил.

При цьому, зазначені пункти правил передбачають, зокрема, що на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку (п. 1.2.7); Постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 5 до цих Правил) та укладається в установленому цими Правилами порядку (п.1.2.7); споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів) (п. 5.5.5.1)).

Тобто, згідно Акту про порушення відповідач наголошує на використанні позивачем електричної енергії без укладеного договору шляхом приєднання до електромережі будівлі пилорами.

Позивач не заперечує того факту, що станом на день складання Акту про порушення укладеного з відповідачем договору на постачання електроенергії не мав. При цьому, позивач взагалі заперечує факт підключення будівлі пилорами до електромережі в зазначений період.

На підтвердження виявлених в Акті про порушення фактів відповідачем надано сам Акт про порушення та фотографічні копії на яких зображено відповідне незаконне підключення.

При цьому, і під час розгляду справи в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду представник відповідача наголошував на самовільному підключенні позивачем елктроустановки до еклектричної мережі оператора системи розподілу.

Факт саме самовільного підключення елктроустановки до електричної мережі постачальника без укладання договору за поясненнями відповідача підтверджується виявленим наявним кабелем, який проходив віт ТП-196 несанкціонованою підземною лінією до об'єкту відповідача.

Відповідач вказує, що візуально видно з фотофіксації порушення, від ТП -196 підключено кабель (фото 1), який проходить під землею до нежитлової будівлі з пилорамою відповідача і на той час був під напругою. Відповідно було відключено електроспоживання, для того щоб вилучити кабель, який був несанкціоновано встановлений і підключений до ТП-196. Витяг з Оперативного журналу додається. Це і є причина відключення електроенергії в даному мікрорайоні.

Колегія суддів, дослідивши надані відповідачем докази встановила наступне, так дійсно з фото № 1 вбачається, що з ТП -196 виходить труба, що йде під землю та в якій ймовірно знаходиться електричний кабель. Однак, з жодного фото не вбачається, що зазначений кабель підключений саме до будівлі пилорами, що належить позивачу.

В своїх поясненнях відповідач наголошував, що об'єкт позивача станом на дату проведення перевірки працював і відповідний кабель знаходився під напругою та за для того, щоб його відключити була тимчасово відключена електроенергія в даному регіоні.

Однак, в матеріалах справи наявні докази на підтвердження того, що в зазначений період відповідачем планувалось планове відключення електроенергії. Доказом відсутності електроенергії є роздруківка із сайту відповідача про планові відключення на серпень 2019 року, згідно якої роботи проводились 01.08.2019 з 8 години до 16 години 45 хвилин. Акт про порушення складений відповідачем 01.08.2019 о 10:46.

Відповідач посилається на відомості з Оперативного журналу, однак з його змісту взагалі незрозуміло дійти однозначного висновку коли та з яких підстав відбулось відключення ТП-196, відомості про об'єкти та дати їх відключення зазначені не в хронологічному порядку та містять незрозумілі виправлення.

Тобто факт того, що виявлений відповідачем кабель на дату перевірки дійсно знаходився під напругою під час судового розгляду не доведено та належними доказами не підтверджено. Матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем взагалі проводилась перевірка заживлення.

Крім того, в Акті про порушення зазначено місце ( точку) підключення до електричних мереж, але належним чином не зафіксовано, що таке підключення було здійснено саме до об'єктів чи обладнання позивача, доказів того, що приміщення позивача про яке зазначено в Акті про порушення оглядались відповідачем матеріали справи не містять.

Зразок кабелю, який вилучили працівники відповідача був взятий не з території позивача, а відрізаний біля ТП -196, що не заперечується відповдачем.

Також відповідач під час судового розгляду наголошував не тільки на використанні електричної енергії без договору, а і на тому, що позивачем було здійснено самовільне підключення до вказаних мереж. При цьому, жодних доказів на підтвердження такого самовільного підключення матеріали справи не містять, ( чи то самовільне підключення до електричної мережі без порушення схеми обліку чи з порушенням такої схеми, чи мало місце пошкодження пломб на засобах вимірювальної техніки, пошкодження самих засобів вимірювальної техніки, пошкодження замків, тощо) не зазначено про це і в Акті про порушення.

В даному випадку колегія суддів звертає увагу на той факт, що затверджена форма Акту про порушення, зокрема п. 6 на відміну від її старої форми, що була використана відповідачем, містить саме графи, які необхідно заповнювати за умови виявлення фактів самовільного підключення здійсненого споживачем.

Колегія суддів поділяє позицію позивача, що складання Акту не за встановленою формою призвело до неможливості достеменно встановити перелічені вище обставини та викладені недоліки унеможливлюють визначення виду, характеристик та обставин виявлення порушення, яке ставиться в провину позивачу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що Акт про порушення не доводить обставин на які посилається відповідач, зокрема самовільного підключення ФОП Черненко електроустановки до електричної мережі постачальника без укладення відповідного договору, а саме: кабелю АВВГ 4х16мм2 в РУ-0,4кВ ТП-196, яким заживлено приміщення нежитлової будівлі з пилорамою.

Відповідно до 8.2.6 Правил саме на на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено вище, 29.08.2019 року було проведено засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. Згідно протоколу №274 від 29.08.2019 року комісія прийняла наступні рішення:

1.Акт про порушення №003366 від 01.08.2019 року складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, Методики та визнано правомірним, а споживача - Черненко Я.А. , причетним до вказаного в акті порушення.

2.Згідно ПРРЕЕ та Методики провести розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії відповідно до пункту 8.4.12 Методики за період з 01 серпня 2018 р. по 01 серпня 2019 p., виходячи з найменшого поперечного перерізу проводу алюміній 4*16 згідно гл.І.З.ПУЕ.

4.Обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 195275 кВт*год на загальну суму 522 849,56 грн.

Враховуючи той факт, що судом факт вчинення позивачем порушень, що визначені в Акті про порушення не встановлений та відповідачем не доведений, то відповідно і висновки комісії викладені в протоколі №274 від 29.08.2019 року є безпідставними і необґрунтованими.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і положення Наказу № 231 від 22.08.2019 року Черкаського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» «Про створення комісії Черкаського РЕМ з розгляду та підписання актів про порушення» у відповідності до п. 3 якого засідання комісії вважається правомірним, якщо в ньому приймали участь голова комісії або заступник голови комісії, юрисконсульт та дві особи зі кладу членів комісії.

На примірнику протоколу №274 від 29.08.2019 року підпис юрисконсульта відсутній.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

При цьому, підтримуючи висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, колегія суддів не погоджується з висновками суду викладеними в мотивувальній частині щодо встановлення та доведення факту порушення та визнання Акту про порушення належним доказом на його підтвердження.

Відповідно до ст. ст. 275, 277 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення суду першої інстанції. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

В зв'язку з викладеним колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Черкаської області підлягає зміні, шляхом зміни його мотивувальної частини з викладенням його в редакції цієї постанови з залишенням без змін його резолютивної частини.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідачем не доведено суду своєї правової позиції, доводи його апеляційної скарги не спростували висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладені обставин, та висновки суду щодо наявності підстав для зміни мотивувальної частини рішення, апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" на рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року у справі №17-14-01/1494(925/596/20) залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Черненка Ярослава Анатолійовича на рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року у справі №17-14-01/1494(925/596/20) задовольнити.

3.Змінити мотивувальну частину рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року у справі №17-14-01/1494(925/596/20) виклавши її в редакції цієї постанови.

4.Резолютивну частину рішення господарського суду Черкаської області від 22.09.2020 року у справі №17-14-01/1494(925/596/20) залишити без змін.

5.Матеріали справи повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.02.2021 в зв'язку із перебуванням суддів Сотнікова С.В. та Копитової О.С. у відпустці.

Головуючий суддя О.С. Копитова

Судді О.М. Остапенко

С.В. Сотніков