Справа № 520/5886/19
16 лютого 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірними та скасування постанови №175/19, припису від 26.02.2019 року та від 17.10.2018 року
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просить:
визнати неправомірною та скасувати постанову №175/19 по справі про адміністративне правопорушення від 12.03.2019 р. винесену в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєвим Олександром Робертовичем відносно ОСОБА_1 про визнання винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.;
визнати неправомірним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 26.02.2019 року;
визнати неправомірним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.10.2018 року;
визнати неправомірною та скасувати постанову №442/19 по справі про адміністративне правопорушення від 04.06.2019 р. винесену заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем відносно ОСОБА_1 про визнання винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладення адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.;
стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) 15 229 грн. (п'ятнадцять тисяч двісті двадцять дев'ять гривень), сплачених у виконавчому провадженні №59860945 з примусового виконання постанови №442/19 від 04.06.2019 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що постановою по справі про адміністративне правопорушення №175/19 від 12.03.2019 року в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдеев О.Р., визнав ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та наклав адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. Позивач не погоджується з постановою вважає її неправомірною та незаконною винесеною за відсутності складу адміністративного правопорушення та такою, що підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що про початок проведення перевірки позивача не повідомили. Позивач не отримував жодних листів та повідомлень з зазначенням дат початку та завершення перевірки. При чому, позивач заперечує і щодо повідомлення його за телефоном. Також позивач зазначає, що об'єкт перевірки котедж АДРЕСА_2 не є місцем реєстрації та мешкання позивача а також не є його власністю, а тому він там не знаходиться. Будівельні роботи не ведуться на об'єкті та жодної особи в котеджі №7 немає. Факт недопуску працівника ДАБК Сідора Д.Ю. , не підтверджений належним доказом акт не містить підписів сторонніх (не зацікавлених) осіб, підписів представників органу місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Таким чином, інспектор ОСОБА_1 не викликав належним чином, сам виходив на об'єкт 25.02.2019 р. нікого там не застав, а 26.02.2019 р. інспектор сидячи в себе в кабінеті склав Акт недопуску його до об'єкта будівництва ОСОБА_1 . На складання та підписання протоколу по справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не викликали. Позивач переконаний, що окрім процесуальних порушень допущених органом ДАБК, оскаржувана постанова також і по своїй суті є неправомірною, оскільки з постанови вбачається, що ОСОБА_1 , не забезпечив власної присутності чи присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення не надав, чим не допустив посадову особу ДАБК до об'єкту будівництва. ОСОБА_1 не мешкає в об'єкті будівництва, він там не зареєстрований та в силу того, що об'єкт перевірки котедж АДРЕСА_2 не є місцем реєстрації та мешкання позивача а також не є його власністю, то він там фізично не знаходиться а тому надати доступ до об'єкту в будь-який час коли прийде інспектор неможливо. ОСОБА_1 , не є власником об'єкта, а тому не має до нього доступу як і працівник ДАБК. ОСОБА_1 не міг вчинити дії які від нього вимагали та не міг надати допуск та документи на об'єкт нерухомості який не є його власністю. Отже, незнання про перевірку виключає наявність об'єктивної та суб'єктивної сторони в даному правопорушенні. Управлінням ДАБК допущено помилку у виборі суб'єкта відповідальності. Припис від 26.02.2019 року на переконання позивача є неправомірним, адже виконати вимоги припису не представляється можливим та як ОСОБА_1 не є власником об'єкта, а тому не має до нього доступу. Крім того, ОСОБА_1 не має документів які від нього вимагаються приписом в тому числі, адже правовстановлюючі документи належать власнику приміщення власником є ОСОБА_3 . Припис про усунення порушень від 17.10.2018 р, є неправомірним з огляду на те, що ОСОБА_1 не є власником об'єкта реконструкції. Власницею об'єкта будівництва є ОСОБА_3 . Про дані обставини в момент проведення перевірки було відомо Інспектору Сідру Д.Ю. ОСОБА_1 по документам не є власником будівлі - котеджу АДРЕСА_2 , а тому отримати містобудівні умови може лише особа, яка є власником нерухомого майна, а це ОСОБА_3 .
Представником відповідача, 07.05.2019 року надано відзив на адміністративний позов (а.с.87-95, том 1), згідно якого відповідач вважає, що позовна заява є безпідставною, необґрунтованою та не підлягає задоволенню. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача зазначає, що відповідно до ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2018 року №533, на підставі наказу Управління № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та необхідності перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління (№ 645/18 від17.10.2018 року), а також направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 11.02.2019 року №000271 Управлінням проведено позапланову перевірку об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_3 . Перевірка, що здійснювалась на вказаному об'єкті є позаплановою і законодавством не передбачено направлення повідомлень або повісток до початку такої перевірки. Таким чином, посилання позивача на порушення з боку Управління процедури в частині несповіщення суб'єкта містобудування про проведення перевірки не мають законодавчого підґрунтя, а наведені Позивачем норми щодо необхідності сповіщення рекомендованим поштовим відправленням та або електронним поштовим зв'язком стосуються планових заходів, а не позапланових. Позивачу було достеменно відомо про підставу проведення перевірки та строки проведення позапланової перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління від 17.10.2018 року №645/18 так, як позивача повідомлено телефоном. З аудіозапису телефонної розмови вбачається, що позивач був сповіщений про проведення позапланової перевірки. Перевіряючим здійснено виїзд на об'єкт з метою проведення позапланової перевірки виконання вимог припису Управління. Станом на 26.02.2019 року позивач не забезпечив власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення позапланової перевірки не надав, чим не допустив посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до об'єкта будівництва. За фактом не забезпечення присутності власника об'єкта або його уповноваженого представника та відповідно не забезпечення безперешкодного доступу на об'єкт будівництва, Управлінням складено наступні матеріали: Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 26.02.2019 року; Протокол про адміністративне правопорушення від 26.02.2019 року; Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019 року №103/19. Перелічені вище матеріали, направлені на адресу Позивача рекомендованим поштовим відправленням № 6506503281905 із супровідним листом № 01-18/4324/в від 27.02.2019 року та отримано Позивачем особисто про що свідчить його власний підпис на рекомендованому повідомленні про вручення. Враховуючи вищевикладене, Позивач не допустив посадову особу Управління до проведення позапланової перевірки, чим порушив положення пункту 1 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 року №553. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності у присутності представника позивача Хоменко Я.І. , Управлінням винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення № 175/19 від 12.03.2019 року, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 (шість тисяч вісімсот) гривень нуль копійок. Представник відповідача заперечує щодо тверджень позивача стосовно того, що позивач вважає, що припис Управління №645/2018 року є неправомірним з огляду на те, що позивач не є власником об'єкта оскільки, як перевіркою, на підставі наданих документів, встановлено, що власником двоповерхового котеджу № 7 загальною площею 475,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_4 є ОСОБА_3 , яка є дружиною позивача. Оскільки вказане майно набуте позивачем та його дружиною за час шлюбу - вказане майно є їх спільною сумісною власністю. По-друге: позивачем самочинно виконувалися будівельні роботи з реконструкції котеджу № 7 за адресою: АДРЕСА_4 шляхом надбудови третього поверху та влаштування ліфтової шахти. Таким чином, оскільки перевіркою встановлено самочинне виконання позивачем будівельних робіт, без отримання відповідного права на здійснення цього будівництва, то про який порядок отримання містобудівних умов та обмежень йде мова у адміністративному позові позивача. Крім того, позивачем подано клопотання про щире каяття за здійснення правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Також, позивачем сплачено розмір штрафу, що підтверджується квитанцією № СВ00795402/1 від 02.11.2018 року та є ще одним доказом визнання Позивачем своєї вини.
Представником позивача надано відповідь на відзив на позов (а.с.114-117, том 1), в якому представником зазначено, що позивач не погоджується з доводами ДАБК, викладеними у відзиві та висловлює свою незгоду з ними. У необхідності здійснення чи нездійснення повідомлення про проведення перевірки відповідач перечить сам собі. У разі якщо інспектор не повідомить будь-кого про наміри провести перевірку, то і здійснити дані наміри у нього не вийде. Оскільки виїхавши на об'єкт, інспектор може здійснити візуальний огляд об'єкту, але потрапити у нього не зможе за відсутності суб'єкта щодо якого проводиться перевірка. Крім того, позбавлення особи права бути присутнім під час перевірки відносно нього свідчить про порушення його прав та протиправність заходу. Додатково акцентую увагу на тому, що відповідач не спростовує того факту, що інспектор був на об'єкті будівництва 25.02.2019 р. а акт про недопуск складено на день пізніше 26.02.2019 р. Більш того відповідач в своєму відзиві уникає даних обставин, не зазначаючи (арк. 4 відзиву останній абзац) дату виїзду інспектора на об'єкт. Відповідач стверджує, що позивачу достеменно відомо про підстави перевірки, однак з наданої телефонної розмови жоден з співрозмовників ні про які підстави не говорить, строки перевірки не зазначаються, дата та час в який слід з'явитись також відсутні, жодним чином не йдеться в розмові про обов'язок суб'єкта містобудування надати доступ та з розмови не вбачається, що особі було повідомлено про відповідальність за недопущення посадової особи ДАБК та ненадання документів. Таким чином, оскільки ОСОБА_1 не має документів, які підтверджували його право власності на котедж № 7 по АДРЕСА_4 , та в Єдиному реєстрі прав він не значиться як власник, то підстав зобов'язувати його отримати у встановленому порядку права на виконання будівельних робіт у Управління ДАБК не було. Посилання відповідача на визнання ОСОБА_1 своєї вини, то в даному випадку слід зауважити, що його ввів в оману працівник ДАБК, який шляхом психологічного тиску примусив написати клопотання про розкаяння та сплатити штраф. Втім і клопотання і докази сплати штрафу свідчать про неоспорення ОСОБА_1 постанови по справі про адміністративне правопорушення №758/18 від 29.10.2019 р., яка в даному спорі не оскаржується, а тому дані документи в силу вимог ст. 73 КАС України не є належними, оскільки не стосуються предмета доказування. За таких обставин доводи відповідача викладені в відзиві не спростовують тих обставин на які посилається позивач у позові, а навпаки підтверджують неправомірність дій ДАБК під час повідомлення особи про перевірку та неправомірність видачі припису на не власника об'єкта.
Ухвалою судді Гусева О.Г. від 01.09.2019 року вказану справу прийнято до провадження та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2019 року справу передано на розгляд судді Марину П.П .
Ухвалою суду від 01.10.2019 року прийнято до провадження справу №520/5886/18 та вирішено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 26.12.2019 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.
Ухвалою суду від 21.01.2020 року зупинено провадження у справі.
Ухвалою суду від 02.12.2020 року поновлено провадження у справі.
Ухвалою суду від 02.12.2020 року витребувано з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65000, код ЄДРПОУ 40199728) належним чином засвідчену копію Дозволу на виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_3 , а також всі наявні на час розгляду справи документи, які були підставою видачі зазначеного дозволу, в тому числі договори оренди земельних ділянок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , а також матеріали, що стали підставою для здійснення позапланової перевірки.
Зобов'язано Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надати витребувані судом документи у строк до 21 грудня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду, розташованого за адресою: 65062, м. Одеса, Фонтанська дорога, 14.
Провадження у справі зупинено до отримання витребуваних доказів.
Ухвалою суду від 16.02.2021 року поновлено провадження у справі.
Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.
Судом встановлено, що 25.02.2019 р. інспектором було здійснено виїзд на об'єкт будівництва.
06.03.2019 р. ОСОБА_1 за місцем прописки засобами поштового зв'язку отримано лист від Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради №01-18/432к/в в якому містився лист від 27.02.2019 р. з додатками зокрема протоколом про адміністративне правопорушення б/н від 26.02.2019 р. зі змісту якого вбачається, що Позивача по телефону було повідомлено про підставу проведення перевірки та строки проведення позапланової перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління ДАБК ОМР від 17.10.2018 р. №645/18 та про необхідність отримання направлення та про обов'язок суб'єкта містобудування надавати доступ на об'єкт та документи підтверджуючі усунення порушень, правовстановлюючі документи та технічну документацію.
Постановою по справі про адміністративне правопорушення №175/19 від 12.03.2019 р. в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдеев О.Р. Визнав ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та наклав адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.
22.03.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив Визнати неправомірною та скасувати постанову № 175/19 по справі про адміністративне правопорушення від 12.03.2019. Визнати неправомірним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 26.02.2019 р. та від 17.10.2018 р. Цього ж дня на електронну адресу Управління ДАБК було надіслано повідомлення про подачу до Київського районного суду м. Одеси адміністративного позову з доказами які підтверджували факт подачі позову. Таким чином з цього моменту відповідачу стало відомо про оскарження ОСОБА_7 неправомірних приписів.
04.06.2019 року складено постанову № 442/19 по справі про адміністративне правопорушення. Підставою для проведення перевірки зазначено необхідність перевірки виконання вимог припису Управління ДАБК № 103/19 від 26.02.2019 р., тобто припису, що є предметом оскарження в даній судовій справі.
Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.
Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду(контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Згідно з ст.1 цього Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення,навколишнього природного середовища.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Як встановлено ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 553).
Відповідно до абз. 4 п. 7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога посадової особи ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. (п. 7 Порядку).
Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до положень п. 13 Порядку № 553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов'язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб'єкта містобудування про її проведення.
З матеріалів справи вбачається, що головним спеціалістом інспекційного відділу №1 здійснений телефонний дзвінок, проте встановити особу, якій телефонували, не вбачається можливим.
Також, суд зазначає, що відповідно до Порядку №553, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Відповідно до частини 2статті 188-42 КпАП України недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачу повідомлення про проведення перевірки.
Таким чином, суд критично ставиться до тверджень відповідача, відносно того, що позивача було належним чином повідомлено про проведення перевірки, посилаючись на телефонну розмову.
Як вбачається з Акта від 26.02.2019 року позапланову перевірку не проведено через не допуск ОСОБА_1 посадових осіб органу ДАБК на об'єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_4 .
Однак, як встановлено судом та з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів щодо уповноваження ОСОБА_1 на представництво інтересів власника об'єкту будівництва або перебування їх у трудових відносинах з позивачем, перебування вказаних осіб у трудових правовідносинах з іншими суб'єктами господарювання, з якими у позивача наявні договірні правовідносини, не свідчить про наявність у ОСОБА_1 статусу представника ОСОБА_3 .
Таким чином, викладене свідчить про те, що посадовими особами відповідача проведено перевірку за відсутності представника суб'єкта містобудування, а саме ОСОБА_3 .
Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 (далі - Порядок № 244), визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", пунктом 13 якого визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Згідно з пунктом 14 Порядку № 244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком, а в п. 17 останнього визначено, що справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Відтак, провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачає складення протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, з врученням їй копії протоколу. В процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними Порядком №244.
Посилання відповідача на небажання представників позивача підписати протокол не ґрунтуються на допустимих фактичних даних, оскільки доказом такого небажання (відмови) відповідно до приписів пункту 13 Порядку №244 є запис про відмову від підписання протоколу, який відсутній у протоколі від 10.03.2016. Крім цього, як зазначено вище, дана перевірка проводилась за відсутності особи, яка притягувалась до адміністративної відповідальності або її уповноваженого представника.
Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
А відтак акт, складений за відсутності позивача чи уповноваженого представника позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, направлення для проведення позапланового заходу від 11.02.2019 року № 000271 видане для здійснення позапланової перевірки на об'єкті будівництва розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , щодо дотримання суб'єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Проте, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна, власником котеджу № 7 за адресою: АДРЕСА_4 є ОСОБА_3 .
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач не є власником нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КпАП України, оскільки позивач не є власником чи замовником об'єкту будівництва.
Згідно зі статтею 280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи постанови по справі про адміністративне правопорушення від 12.03.2019 року та 04.06.2019 року посадовою особою не з'ясовано чи вчинено адміністративне правопорушення, не перевірено з яких підстав відповідач була відсутня під час перевірки на об'єкті будівництва та чи відмовляла остання допустити посадову особу інспекції до перевірки.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність прийнятих ним рішень та не надано обґрунтовані доводи щодо їх прийняття відповідно до норм чинного законодавства.
Процедуру повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, а саме: податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджету, коштів від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, та кредитів, у тому числі залучених державою (місцевими бюджетами) або під державні (місцеві) гарантії (далі - платежі), визначає Порядок повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013року № 787 (далі - Порядок № 787).
Згідно п. 3 Порядку № 787, повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету платежів у національній валюті здійснюється органами Державної казначейської служби України (далі - органи Казначейства) з відповідних бюджетних рахунків для зарахування надходжень (далі - рахунки за надходженнями), відкритих в органах Казначейства відповідно до законодавства, шляхом оформлення розрахункових документів.
Повернення платежів у національній валюті здійснюється на рахунки одержувачів коштів, відкриті в банках або органах Казначейства, вказані у поданні або заяві платника. Повернення платежів фізичним особам, які не мають рахунків у банках, може здійснюватись шляхом повернення у готівковій формі коштів за чеком органу Казначейства з відповідних рахунків, відкритих у банках на ім'я органу Казначейства, або з відповідних рахунків банку чи підприємства поштового зв'язку, вказаних у поданні або заяві платника (його довіреної особи).
Пунктом 5 Порядку № 787 встановлено, що повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили.
Подання на повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету зборів, платежів та інших доходів бюджетів (крім зборів та платежів, контроль за справлянням яких покладено на органи Державної фіскальної служби України (далі - органи ДФС)) подається до відповідного органу Казначейства за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку.
Подання за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку подається платником до органу Казначейства разом з його заявою про повернення коштів з бюджету та оригіналом або копією документа на переказ, або паперовою копією електронного розрахункового документа, які підтверджують перерахування коштів до бюджету.
Заява про повернення коштів з бюджету, яка подається до відповідного органу Казначейства, складається платником у довільній формі з обов'язковим зазначенням такої інформації: причини повернення коштів з бюджету, найменування платника (суб'єкта господарювання), код за ЄДРПОУ (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи, реєстраційний номер облікової картки платника податків (ідентифікаційний номер) або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та мають відмітку у паспорті), місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи та номер контактного телефону, сума платежу, що підлягає поверненню, спосіб перерахування коштів з бюджету - у безготівковій формі із зазначенням реквізитів рахунку одержувача коштів чи у готівковій формі.
Таким чином, відповідно до Порядку № 787, обов'язковою умовою для повернення надміру зарахованих до бюджету коштів є підготовка органами, що контролюють справляння надходжень бюджету, відповідного подання.
Наказом Міністерства фінансів України від 14.01.2011 року № 11 "Про бюджетну класифікацію" затверджено класифікацію доходів бюджету. Згідно розшифровки бюджетної класифікації, код класифікації 21081100 відповідає таким надходженням до бюджету, як "адміністративні штрафи та інші санкції".
Постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету" від 16 лютого 2011 року № 106 затверджено Перелік кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. При цьому, вказаною Постановою установлено, що перелік податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету визначається відповідно до переліку кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету (далі - перелік), згідно з додатком.
За вказаною постановою КМУ встановлено, що надходження за кодом бюджетної класифікації 21081100 (адміністративні штрафи та інші санкції) контролюють органи ДФС, Держадміністрації та органи місцевого самоврядування, НКРЕКП, Держпродспоживслужба, Держгеокадастр, суди, ДСА, Адміністрація Держприкордонслужби, Антимонопольний комітет, Держгеонадра, а також органи державної влади та інші державні органи.
Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою КМУ від 09.07.2014 року № 294, в редакції постанови КМУ від 07.06.2017 року № 408, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.
Держархбудінспекція є юридичною особою публічного права, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Казначейства та фінансується за рахунок коштів державного бюджету.
З аналізу положень пунктів 3 та 5 Порядку № 787 слідує, що для повернення коштів сплачених на погашення штрафу, орган не має бути власником чи розпорядником цих коштів. Відповідач є контролюючим органом в розумінні положень пункту 5 Порядку, оскільки саме на виконання рішень його територіальних органів сплачено штрафи позивачем.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.10.2018 року у справі №826/13636/14.
Пунктом 7 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затверджене постановою КМУ від 09.07.2014 року № 294 передбачено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.
З огляду на те, що саме Державна архітектурно-будівельна інспекція України є юридичною особою публічного права, то саме цей орган повинен здійснювати підготовку подання до органів Державної казначейської служби про повернення сплачених коштів.
В ході розгляду справи встановлено, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, від так позивачу необхідно звернутись з відповідним зверненням щодо подання відповідачем до органів Державної казначейської служби України на повернення ОСОБА_1 помилково сплачених грошових коштів.
Отже, суд зазначає, що вимога щодо стягнення з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) 15 229 грн. (п'ятнадцять тисяч двісті двадцять дев'ять гривень), сплачених у виконавчому провадженні №59860945 з примусового виконання постанови №442/19 від 04.06.2019 року - є передчасною, а тому у задоволенні вказаної вимоги слід відмовити.
Приймаючи до уваги викладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
ОСОБА_1 за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 768,40 грн. за платіжними дорученнями №30 від 26.11.2019 року.
Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, суд дійшов висновку про стягнення з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради суму сплаченого судового збору у розмірі 768,40 грн.
Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 255, 243-246, 250 КАС України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірними та скасування постанови №175/19, припису від 26.02.2019 року та від 17.10.2018 року - задовольнити частково.
Визнати неправомірною та скасувати постанову №175/19 по справі про адміністративне правопорушення від 12.03.2019 р. винесену в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєвим Олександром Робертовичем відносно ОСОБА_1 про визнання винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
Визнати неправомірним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 26.02.2019 року.
Визнати неправомірним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.10.2018 року.
Визнати неправомірною та скасувати постанову №442/19 по справі про адміністративне правопорушення від 04.06.2019 р. винесену заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем відносно ОСОБА_1 про визнання винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладення адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім гривень) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6).
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_5 )
Відповідач: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, 65009, м. Одеса, вул. Черняховського,6)
Суддя П.П. Марин
.