ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
04 лютого 2021 року м. Київ № 640/15656/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Маруліної Л.О., суддів Добрівської Н.А., Кузьменко А.І., за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О., представника позивача Прокоф'євої Л.С. (довіреність від 05.10.2020 року №54/20), представника відповідача 1 Пуленця А.С., представника відповідача 2 Грабового В.М., представника третьої особи Родіни Т.М. (довіреність від 26.10.2020 року №98), вирішивши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія»
до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»
про визнання протиправною та нечинною постанови, визнання протиправними дій,-
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (перейменовано ТОВ «Йе Енергія», далі також - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України (далі також - відповідач 1, Уряд), Міністерства енергетики України (далі також - відповідач 2, Міненерго), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (далі також - третя особа), в якому просить:
- визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873»;
- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01.07.2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»»;
- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»».
Адміністративний позов обґрунтовано тим, що постанову від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» (далі також - оскаржувана постанова, постанова №529), яку позивач вважає регуляторним актом, прийнято без здійснення процедури, передбаченої положеннями Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», оскільки оскаржувану постанову прийнято та оприлюднено в один день - 25.06.2020 року, в той час, її проект з метою одержання зауважень і пропозицій, аналізу регуляторного впливу щонайменше за 1 місяць до прийняття проекту, не опубліковано.
Крім того, на переконання позивача, оскаржуваною постановою створено нерівні вимоги для прийняття участі у конкурсі з визначення постачальника «останньої надії» для постачальників природного газу, зокрема, вимога щодо наявності у постачальника «останньої надії» активів, еквівалентних 3 514 000 000 кубічних метрів, або грошовим коштам у сумі 14 491 103 480 грн., є економічно необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що може бути виконана лише одним суб'єктом господарювання на території України - Акціонерним товариством «Національна компанія «Нафтогаз України».
Позивачем також зазначено, що Кабінетом Міністрів України, приймаючи оскаржувану постанову, перевищено свої повноваження в частині визначення зоною балансування постачальника «останньої надії» всю територію України, оскільки це суперечить самому поняттю «зона балансування», положенням Кодексу газотранспортної системи, рекомендаціям і директивам Європейського Союзу щодо питань балансування газу в транспортних системах.
Враховуючи зазначене, позивач просить взнати протиправною та нечинною з моменту прийняття оскаржувану постанову.
Серед іншого, на переконання позивача, Міненерго протиправно розпочато проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» з 30.06.2020 року, оскільки оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»» опубліковано лише 01.07.2020 року.
Зокрема, таке порушення призвело до обмеження строку на подання учасниками пропозицій, оскільки останнім днем подання пропозицій визначено 07.07.2020 року, а не 08.07.2020 року.
З огляду на зазначене, позивач просить визнати протиправними дії Міненерго щодо опублікування оголошення та щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі оскаржуваної постанови протиправними.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 09.09.2020 року.
Через канцелярію суду 28.08.2020 року Кабінетом Міністрів України подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову з огляду на наступне.
Відповідачем 1 зазначено, що Закон України «Про ринок природного газу» спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС, та на виконання зобов'язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої.
Відповідно до частини другої статті 3 глави II Директиви 2009/73/ЄС держави-члени можуть покласти на газові підприємства в цілях загального економічного інтересу зобов'язання щодо громадського обслуговування, які можуть стосуватися безпеки, включаючи безпеку постачання, періодичності, якості та ціни на постачання, а також захисту довкілля, включаючи енергоефективність, енергії з відновлювальних джерел та захисту клімату.
На переконання відповідача 1, твердження позивача, що прийняттям оскаржуваної постанови Уряд перевищив свої повноваження є безпідставними та необґрунтованими, оскільки саме до повноважень Кабінету Міністрів України, визначених статтею 15 Закону України «Про ринок природного газу», віднесено визначення постачальника «останньої надії», а також визначення порядку та критеріїв проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії».
Відповідачем 1 також вказано, що дія положень оскаржуваної постанови поширюється на визначене коло суб'єктів господарювання (постачальників природного газу, яких може бути визначено постачальником «останньої надії» на підставі та на умовах, визначених Порядком проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Уряду від 30.09.2015 року №809).
З огляду на викладене, оскаржувана постанова не є регуляторним актом та не потребує реалізації процедур, встановлених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Крім того, оскаржувана постанова є спеціальним нормативно-правовим актом, прийнятим Урядом на виконання вимог Закону України «Про ринок природного газу», що встановлює гарантії дотримання засад функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу, відтак не містить дискримінаційних положень, на які посилається позивач.
Кабінетом Міністрів України звернуто увагу, що метою проекту оскаржуваної постанови є передбачення більш конкурентних вимог, яким повинен відповідати постачальник «останньої надії» на ринку постачання природного газу та удосконалення системи визначення постачальника «останньої надії».
Враховуючи викладене, відповідач 1 просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Через канцелярію суду 28.08.2020 року відповідачем 2 подано відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує.
В обґрунтування своєї позиції, Міненерго зазначено, що умови проведення конкурсу погоджено Антимонопольним комітетом України, а отже, вимоги до учасників конкурсу жодним чином не встановлюють умови для створення монополіста на ринку постачання природного газу.
Міненерго зауважено, що постачальник «останньої надії» не конкурує за клієнта, не рекламує свої послуги, не змагається за споживача наданням гнучких тарифних планів та сервісів.
Крім того, постачальник «останньої надії» поставляє клієнту природний газ не на постійній основі, а в обмежений строк у 60 діб у разі, якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом та інших випадках, передбачених статтею 15 Закону України «Про ринок природного газу».
Міненерго вважає, що оголошення опубліковано правомірно, у день опублікування оскаржуваної постанови, з огляду на що, умови конкурсу відповідають законодавству України.
В свою чергу, необхідність доповнення Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої наді», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 809, пунктом 101: «постачальник «останньої надії» обирається один на зону балансування (зоною балансування є вся територія України)» покликана тим, що в попередній редакції цієї постанови зона балансування визначалася на кожну окрему область, фактично для кожної області визначався свій постачальник «останньої надії», що могло призвести до створення дискримінаційних умов надання послуг та ситуацій, коли постачальник «останньої надії» сусідньої області мав кращі умови та надавав послуги більш якісніше. Для змінення даної моделі на більш надійну з точки зору забезпечення надійності, сформовано ряд умов, які визначені в пункті 13 вказаного Порядку.
Щодо встановленого Міненерго в оголошенні строку для подання постачальниками конкурсних пропозицій, відповідачем 2 зазначено, що 06.07.2020 року Міненерго оприлюднено нове оголошення , яким термін прийому заявок на конкурс з визначення постачальника «останньої надії» на ринку газу продовжено до 08.07.2020 року.
З огляду на викладене, відповідач 2 просить у задоволенні позову відмовити.
Разом із відзивом Міненерго подано заяву про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України».
Через канцелярію суду 08.09.2020 року відповідачем 1 подано клопотання про об'єднання справ.
Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 09.09.2020 року справу знято з розгляду у зв'язку із перебуванням судді на лікарняному.
Наступне підготовче засідання призначено на 19.11.2020 року, про що сторін повідомлено у встановленому статтею 124 Кодексу адміністративного судочинства України порядку.
Через канцелярію суду 17.09.2020 року представником відповідача 1 подано клопотання про надання додаткового строку для надання відповіді на відзив.
Через канцелярію суду 28.09.2020 року позивачем подано відповідь на відзив Кабінету Міністрів України.
Позивачем підтримано викладені в позовній заяві обґрунтування позову, та зазначено, що відповідачем 1 останні не спростовано.
ТОВ «Йе Енергія» повторно звернуто увагу, що вимога до постачальника «останньої надії», встановлена пунктом 13 Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Уряду від 30.09.2015 року №809, з урахуванням доповнень, внесених оскаржуваною постановою, щодо наявності активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтверджуючих матеріалів у виді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи-оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (наявності активів, еквівалентних 3 514 000 000 кубічних метрів, що приблизно з еквівалентом грошових коштів у сумі 14 491 103 480 грн.), є економічно необґрунтованою та дискримінаційною, оскільки: підставами для встановлення таких вимог могли б бути реальні загрози одночасних та масових ліквідацій, скасування ліцензій, визнання банкрутами всіх постачальників України протягом одного місяця, що є малоймовірним та неможливим; така вимога може бути виконана лише одним суб'єктом господарювання на території України - Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
Через канцелярію суду 28.09.2020 року позивачем подано відповідь на відзив відповідача 2, в якій проти тверджень відповідача 2 заперечує з тих підстав, що в оголошенні Міненерго від 01.07.2020 року зазначено: недійсні підстави утворення конкурсної комісії; строк для подання та розкриття конкурсних пропозицій, визначений в оголошенні, суперечить положенням Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Уряду від 30.09.2015 року №809.
Таким чином, на переконання позивача, оголошення Міненерго від 01.07.2020 року опубліковано з грубим порушенням чинного законодавства України
Крім того, позивач вважає неповноважним склад конкурсної комісії з визначення постачальника «останньої надії», оскільки конкурсною комісією проведено засідання 30.06.2020 року, до опублікування оскаржуваної постанови від 01.07.2020 року, якою визначено новий склад такої комісії, у складі, встановленому ще не опублікованою на той день постановою, та за недотримання умови щодо присутності на засіданні більш як половини її членів.
Зазначене позивач просить суд врахувати під час розгляду справи по суті та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Через канцелярію суду 30.09.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» подано заяву про вступ до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Через канцелярію суду 23.10.2020 року відповідачем 2 подано заперечення на відповідь на відзив, згідно із змістом яких, Міненерго визначено значення обсягу запасів газу (3 514 000 000 кубічних метрів) на підставі листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.06.2020 року №6615/16.2.1/7-20.
Щодо складу комісії відповідачем 2 зазначено, що 01.07.2020 року є останнім днем дії Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 року №867 (далі також - ПСО) в частині постачання газу населенню, в зв'язку із чим, ініційовано продовження термінів дії ПСО, оскільки не було можливості проведення конкурсу з відбору постачальника «останньої надії» на газовому ринку для населення.
Продовження дії термінів ПСО Міненерго обґрунтовано тим, що в умовах дії карантинних заходів, в тому числі, під час дії опалювального періоду 2020-2021 років, покладання на побутових споживачів обов'язку із пошуку постачальника газу, є необґрунтованим.
Так, комісією проведено засідання 30.06.2020 року у складі, визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»» в редакції до 01.07.2020 року.
Разом з тим, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 року №829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» перейменовано Міністерства, заступники міністрів яких входять до складу конкурсної комісії, відповідач 2 вважає комісію правомочною, а твердження позивача з цього питання - помилковим.
Через канцелярію суду 17.11.2020 року відповідачем 1 подано пояснення, в яких підтримано позицію, викладену у відзиві.
У підготовче засідання 19.11.2020 року прибули представники позивача, відповідача 1, третьої особи. Належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи відповідачем 2 участь уповноваженого представника не забезпечено.
Представником відповідача 1 заявлено про відкликання клопотання про об'єднання справ у зв'язку із втратою його актуальності, з огляду на що, судом останнє залишено без розгляду.
З тих підстав, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року №917-р ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» визначено постачальником «останньої надії», судом ухвалено задовольнити клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України».
Судом оголошено про відкладення підготовчого засідання на 16.12.2020 року.
У підготовче засідання 16.12.2020 року прибули представники сторін.
Встановивши строк для надання додаткових пояснень та доказів, судом відкладено підготовче засідання на 23.12.2020 року.
Через канцелярію суду 16.12.2020 року третьою особою подано пояснення на позов.
ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» проти позову заперечує.
Третьою особою твердження відповідача 1, викладені у відзиві, що оскаржувана постанова не є регуляторним актом, підтримано, з огляду на що, процедура щодо його прийняття, на його думку, не є порушеною Урядом.
Крім того, третьою особою зазначено, що оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» здійснено 01.07.2020 року, тобто в день набрання чинності оскаржуваною постановою.
Враховуючи викладене, на переконання третьої особи, позивач звернувся до суду із цим позовом без достатніх на те підстав, а заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на їх необґрунтованість.
У підготовче засідання 16.12.2020 року прибули представники сторін, якими заявлено клопотання про відкладення підготовчого засідання.
Судом оголошено про відкладення підготовчого засідання на 21.01.2021 року.
У підготовче засідання 21.01.2021 року прибули представники сторін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.01.2021 року закрито підготовче провадження; призначено справу до колегіального розгляду за головуванням судді Маруліної Л.О.; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 04.02.2021 року.
У судове засідання 04.02.2021 року прибули представники сторін.
Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні 04.02.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (перейменовано на «Йе Енергія») є суб'єктом господарювання, відповідно до ліцензії, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.05.2017 року №674 (із змінами) основним видом діяльності якого є господарська діяльність з постачання природного газу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 809 затверджено Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії».
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №873 затверджено Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії».
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873», яка набрала чинності 01.07.2020 року, затверджено зміни до вказаних постанов.
На засіданні з питання проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», яке відбулося 30.06.2020 року, в.о. Міністра енергетики України, Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу, в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України, заступником міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, вирішено: затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначити кінцеву дату подання пропозицій учасників 07.07.2020 року до 17:00 год.; затвердити дату засідання Конкурсної комісії 07.07.2020 року о 17:00 для розкриття та оцінки пропозицій учасників.
На офіційному веб-сайті Міненерго за посиланням: http://mpe.kmu.gov.ua/minugol/control/uk/publish/article?art_id=245450373&cat_id=193804 опубліковано Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», в якому зазначено етапи конкурсу, строк подання та дату розкриття конкурсних пропозицій; вичерпний перелік вимог до постачальника «останньої надії»; вимоги до конкурсної пропозиції.
Вважаючи постанову Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529 та дії Міненерго щодо оголошення проведення конкурсу та безпосередньо його проведення протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзиви, відповіді на відзиви, заперечення та пояснення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 09.04.2015 року № 329-VIII «Про ринок природного газу» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №329), Законом України від 11.01.2001 року № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №2210), Законом України від 27.02.2014 року №794-VII «Про Кабінет Міністрів України» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №794-VII), Регламентом Кабінету Міністрів України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 року №950 (далі також - Регламент), Господарським кодексом України та ін.
Нормативно-правові акти застосовано судом в редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.
Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, визначено Законом №329.
Згідно з пунктами 26-28 частини першої статті 1 Закону №329, постачальник «останньої надії» - визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.
Відповідно до статті 2 Закону №329 на виконання зобов'язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.
Правову основу ринку природного газу становлять Конституція України, цей Закон, закони України «Про трубопровідний транспорт», «Про природні монополії», «Про нафту і газ», «Про енергозбереження», «Про угоди про розподіл продукції», «Про захист економічної конкуренції», «Про газ (метан) вугільних родовищ», «Про охорону навколишнього природного середовища», міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.
Суб'єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у частині першій цієї статті.
Рішення (заходи) суб'єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.
Згідно з принципом пропорційності рішення (заходи) суб'єктів владних повноважень повинні бути необхідними і мінімально достатніми для досягнення мети задоволення загальносуспільного інтересу.
Згідно з принципом прозорості рішення (заходи) суб'єктів владних повноважень мають бути належним чином обґрунтовані та повідомлені суб'єктам, яких вони стосуються, у належний строк до набрання ними чинності або введення в дію.
Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб'єктів владних повноважень не можуть призводити: до юридичного або фактичного обсягу прав та обов'язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов'язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо тільки така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу; до юридичного або фактичного обсягу прав та обов'язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов'язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу.
Дія принципів, зазначених у цій частині, поширюється також на суб'єктів ринку природного газу у випадках, передбачених цим Законом.
Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 14 Закону №329 усім споживачам гарантується право вибору постачальника.
Частиною першою статті 15 Закону №329 встановлено, що у разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника «останньої надії», постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника «останньої надії», та на умовах типового договору постачання постачальником «останньої надії», що затверджується Регулятором.
Договір постачання між постачальником «останньої надії» і споживачем вважається укладеним з моменту початку фактичного постачання природного газу такому споживачу.
Постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 809 (далі також - постанова №809, Порядок), Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії» затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №873 (далі також - постанова №873, Положення).
Оскаржуваною у цій справі постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» (далі також - постанова №529), яка набрала чинності 01.07.2020 року, затверджено зміни до постанов №809 та №873.
На переконання позивача - постачальника природного газу, постанова №529 є регуляторним актом, оскільки остання застосовується неодноразово та щодо визначеного кола осіб; є нормативно - правовим актом, який спрямований на регулювання адміністративних відносин між Кабінетом Міністрів України та постачальниками природного газу, які можуть вільно подавати документи на визначення ними статусу постачальника «останньої надії»; прийнята регуляторним органом - Кабінетом Міністрів України.
Статтею 113 Конституції України встановлено, що Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади та у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
Відповідно до статті 3 Закону №794-VII, діяльність Кабінету Міністрів України ґрунтується на принципах верховенства права та законності.
Згідно з положеннями статті 4 цього Закону Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим Законом, іншими законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
Приписами статті 117 Конституції України визначено, що Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.
Відповідно до частини першої статті 49 Закону №794-VII, Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов'язкові для виконання акти - постанови і розпорядження.
Частиною другою цієї ж статті встановлено, що акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.
При цьому, згідно з пунктом 18 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України «нормативно-правовий акт» - це акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.
У свою чергу, статтею 1 Закону України від 11.09.2003 року №1160-IV «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1160-IV) визначено, що «регуляторний акт» - це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання.
Відповідно до частин першої, другої статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Зі змісту наведених вище правових норм суд дійшов висновку, що регуляторний акт характеризується наступним: 1) приймається уповноваженим регуляторним органом; 2) спрямований на регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторним органом та суб'єктом господарської діяльності; 3) має ознаки нормативно-правового акта, тобто розрахований на довгострокове та неодноразове застосування, прийнятий щодо невизначеного кола суб'єктів.
Разом з тим, дія положень постанови № 809, із змінами і доповненнями, внесеними оскаржуваною постановою Уряду № 529, поширюється на визначене коло суб'єктів господарювання, а саме, суб'єктів господарювання, які виявили бажання прийняти участь у конкурсі з визначення постачальника «останньої надії» природного газу, яких може бути визначено переможцями такого конкурсу на підставі та на умовах, встановлених відповідним Порядком, зокрема, шляхом внесення змін та доповнень до вимог, встановлених до учасників конкурсу.
Таким чинам, постанова Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» не встановлює загальні правила регулювання однотипних відносин, розрахованих на тривале застосування, а містить положення, які розраховані на одноразове застосування і вони вичерпуються фактом їх виконання, а тому цей акт хоч і є нормативно-правовим, проте не регуляторним в розумінні положень Закону №1160-IV.
З огляду на встановлене, помилковими є твердження позивача про недотримання процедури прийняття регуляторного акта, передбаченого положеннями Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», оскільки в даному випадку такі положення не потребували застосування Кабінетом Міністрів України.
Щодо твердження позивача про протиправність визначення оскаржуваною постановою постачальника «останньої надії» на зону балансування, якою є вся територія України, суд зазначає наступне.
Постановою №529 доповнено Порядок пунктом 10-1 такого змісту: «10-1. Постачальник «останньої надії» обирається один на зону балансування (зоною балансування є вся територія України).».
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (також - НКРЕКП) від 30.09.2015 року №2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільчих систем, відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І якого, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу.
Порядок взаємовідносин оператора газорозподільної системи з оператором газотранспортної системи, у тому числі пов'язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу, регулює Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823 (далі - Кодекс ГТС), договір транспортування природного газу та технічна угода, що укладені між сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2493, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1378/27823, затверджено Кодекс газотранспортної системи, відповідно до пунктів 2, 3 глави 1 розділу І якого, цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.
Судом встановлено, що чинне законодавство України не містить визначення поняття «зони балансування», в той час, як таке визначення міститься у статті 3 Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 року, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах (https://www.kmu.gov.ua/storage/app/sites/1/55-GOEEI/reglament-komisii-es-3122014.pdf), відповідно до якої, зона балансування - система входу-виходу, до якої застосовується певний режим балансування та яка може включати газорозподільні системи, або їх частину.
В свою чергу, у пункті 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС міститься визначення: газорозподільна зона - територія ліцензованої діяльності оператора газорозподільної системи.
Згідно з пунктом 4 глави 2 розділу ІІ Кодексу ГТС, для кожної газорозподільної зони оператор газотранспортної системи створює одну віртуальну точку виходу до газорозподільної системи, що охоплює всі точки виходу до цієї системи, розташовані на території ліцензованої діяльності оператора газорозподільної системи.
З аналізу положень Кодексу газорозподільчих систем та Кодексу газотранспортної системи висновується, що в Україні є значно більше, ніж одна зона балансування, і ця зона прив'язана не до території, а до мереж: магістральні мережі - це зона балансування оператора ГТС; розподільні мережі - зона балансування оператора ГРМ в межах зони ліцензійної діяльності визначеної НКРЕКП.
Суд зауважує, що порядок балансування газорозподільної системи, встановлений Кодексом газотранспортної системи є відмінним від порядку, встановленого Кодексом газотранспортної системи, зокрема, у положеннях цих Кодексів відсутній імперативний припис щодо входу газорозподільних мереж (Оператора ГРМ) в зону балансування Оператора ГТС.
Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України на час прийняття оскаржуваної постанови, необґрунтованим є визначення «зоною балансування» всієї території України.
Крім того, у суду відсутні підстави вважати наявність у Кабінету Міністрів України повноважень на визначення зоною балансування всю територію України в межах прийняття оскаржуваної постанови, оскільки, враховуючи положення Закону №329, Кодексу газорозподільчих систем, Кодексу газотранспортної системи, Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 від 26.03.2014 року, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах, природа поняття «зона балансування» має своїм наслідком визначення останньої в межах прийняття регуляторного акта, яким постанова №529 не є.
В свою чергу, відповідачами не наведено жодних аргументів та не долучено доказів, які б могли б спростувати встановлене судом та позицію позивача в цій частині.
Щодо дискримінаційного характеру внесених оскаржуваною постановою змін до критеріїв відповідності кандидатів конкурсній комісії, суд зазначає наступне.
Відповідно до змісту Пояснювальної записки до проекту постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», суттю проекту «передбачено зробити більш конкурентними вимоги, яким повинен відповідати постачальник «останньої надії» на ринку природного газу».
Постановою №529 у Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», затвердженому зазначеною постановою, пункт 13 викладено в такій редакції:
« 13. Під час кваліфікаційного відбору конкурсна комісія перевіряє відповідність кандидатів таким критеріям, перелік яких є вичерпним:
взяття на себе зобов'язання дотримуватися законодавства в частині прав та обов'язків постачальника «останньої надії», які зазначені в заявці учасника;
наявність чинної ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання природного газу;
наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу);
наявність персоналу та інших засобів, укладених договорів на транспортування газу, необхідних для провадження діяльності постачальника «останньої надії»;
відсутність контролю, який здійснюється над кандидатом у значенні, наведеному в пункті 13 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», резидентом держави-агресора, що визнана такою відповідно до законодавства.».
В свою чергу, у попередній редакції Порядку, пункт 13 викладено наступним чином:
« 13. Постачальник «останньої надії» повинен відповідати таким вимогам, перелік яких є вичерпним:
1) взяття на себе зобов'язання дотримуватися законодавства в частині прав та обов'язків постачальника «останньої надії»;
2) наявність активів (зокрема ресурсів природного газу), персоналу, укладених договорів та інших засобів, необхідних для провадження діяльності постачальником «останньої надії»;
3) відсутність над кандидатом контролю у значенні, наведеному в пункті 13 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», який здійснюється резидентом держави-агресора, що визнана такою відповідно до законодавства.».
Таким чином, постановою №529 встановлено дві нових вимоги до кандидата, а саме: наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу); наявність персоналу та інших засобів, укладених договорів на транспортування газу, необхідних для провадження діяльності постачальника «останньої надії».
Враховуючи потребу у постачальнику «останньої надії», визначеною частиною першою статті 15 Закону №329, та з огляду на висновки суду в частині необґрунтованості встановлення зоною балансування всю територію України, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до частин першої, другої статті 31 Господарського кодексу України дискримінацією суб'єктів господарювання органами влади у цьому Кодексі визнається, зокрема, встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб'єктів господарювання або груп підприємців.
Дискримінація суб'єктів господарювання не допускається. Законом можуть бути встановлені винятки з положень цієї статті з метою забезпечення національної безпеки, оборони, загальносуспільних інтересів.
Згідно з частинами першою - третьою статті 25 Господарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.
Органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.
Уповноважені органи державної влади і органи місцевого самоврядування повинні здійснювати аналіз стану ринку і рівня конкуренції на ньому і вживати передбачених законом заходів щодо упорядкування конкуренції суб'єктів господарювання.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2210 економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону №2210 антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнається, зокрема, дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.
Суд зауважує, що головною ознакою умов конкурсу, за якою їх слід відносити до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників, тобто, встановлення таких вимог до конкурсантів, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного результату.
Таким чином, шляхом включення до умов конкурсу дискримінаційних вимог до конкурсантів, необґрунтовано звужується коло потенційних учасників такого конкурсу, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору та брати участь у конкурсі.
З досліджених доказів, наданих відповідачем 1 під час розгляду справи, а саме, долучених Пояснювальної записки (дата підписання відсутня), чек-листів 1-4 до Висновку Міністерства юстиції України за результатами правової експертизи від 19.06.2020 року №27024/12937-26-20/8.1.5, Порівняльної таблиці (дата підписання відсутня), Протоколу узгодження пропозицій (дата підписання відсутня), Висновку Міністерства фінансів України від 19.06.2020 року №47010-06/2-5/18407, судом встановлено відсутність аналізу вимог до учасників конкурсу на обрання постачальника «останньої надії» на наявність чи відсутність дискримінаційного характеру таких вимог та яким чином саме ці вимоги є більш конкурентними, порівняно з вимогами, встановленими Порядком №809 в редакції до 01.07.2020 року.
Отже, враховуючи вищезазначені судом положення законодавства України, вимога про «наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу)» в порівнянні з вимогами до постачальника «останньої надії», визначених у Порядку в редакції до 01.07.2020 року, є обмеженням для постачальників, які мають намір прийняти участь у конкурсі з обрання постачальника «останньої надії», або, якими участь у конкурсі приймається (таким учасником є позивач), оскільки в активах потенційного постачальника «останньої надії» має бути не менше конкретної суми, яка дорівнює найбільшому значенню місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону, чим порушується засада конкурентності суб'єктів господарської діяльності в силу надмірного характеру такої вимоги.
Суд також вважає за необхідне наголосити на наступному.
Вимоги до учасників конкурсу, встановлені оскаржуваною постановою, є вимогами для постачальників природного газу, які є суб'єктами господарювання.
Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі також - Закон №3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктами 1, 5 статті 3 Закону №3659 основними завданнями Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.
З цього висновується, що компетентним органом в сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності є Антимонопольний комітет України.
Судом звертається увага, що оскаржуваною постановою встановлено нові вимоги до участі у конкурсі на обрання постачальника «останньої надії», тобто, вимоги, які, відповідно до змісту Пояснювальної записки, будуть більш конкурентними.
Таким чином, прийняттю оскаржуваної постанови в частині зміни та доповнення вимог до участі у конкурсі, мало передувати погодження останніх з Антимонопольним комітетом України в якості заінтересованого органу в розумінні Регламенту КМУ.
Разом з тим, дослідивши матеріали справи в частині оцінки процедури прийняття постанови №529 Кабінетом Міністрів України, судом встановлено відсутність оцінки Антимонопольного комітету України, як компетентного органу, вимог до учасників конкурсу на обрання постачальника «останньої надії», запропонованих Міненерго у проекті оскаржуваної постанови, та доказів залучення Антимонопольного комітету України до участі у процедурі погодження проекту постанови як заінтересованого органу, що підтверджується змістом Пояснювальної записки, відповідно до якого, заінтересованими органами визначено лише Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Міністерство фінансів України.
З огляду на викладене, у суду наявні обґрунтовані підстави вважати недотриманням державою в особі Кабінету Міністрів України та розробника оскаржуваного акта Міненерго забезпечення викладеними у постанові №529 засад конкуренції та недискримінації в частині встановлення вимог до учасників конкурсу.
Суд зауважує, що твердження представника Кабінету Міністрів України у відзиві про те, що постанова №529 не містить дискримінаційних положень, обґрунтовуючи таку правову позицію положеннями Закону України від 06.09.2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», не є коректним, оскільки сферою регулювання цього Закону відповідно до його преамбули є визначення організаційно-правових засад запобігання та протидії дискримінації з метою забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина, а не суб'єкта господарювання.
Суд бере до уваги твердження відповідачів щодо дискреційності повноважень Кабінету Міністрів України встановлювати вимоги для учасників конкурсу на обрання постачальника «останньої надії» в силу положень Закону №329, разом з тим, такі вимоги мають беззаперечно відповідати законодавству України в частині забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та відсутності дискримінаційного характеру таких вимог. Проте, судом встановлено недотримання Урядом зазначених засад під час прийняття оскаржуваної постанови.
Враховуючи вищевикладені висновки суду в призмі аналізу спеціального законодавства України, що стосується предмета спору, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» протиправною та задоволенню позовних вимог в цій частині.
Щодо позовної вимоги про визнання оскаржуваної постанови № 529 нечинною з моменту її прийняття, суд зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.
Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Враховуючи положення процесуального законодавства України, позовна вимога в частині визнання постанови №529 нечинною з моменту її прийняття задоволенню не підлягає.
Щодо дій Міненерго з проведення конкурсу та опублікування оголошення від 01.07.2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», суд зазначає наступне.
Згідно з абзацом 3 частини першої статті 15 Закону №329 постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 1 Порядку №809 (в редакції до 01.07.2020 року) цей Порядок встановлює процедуру проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» (далі - конкурс) та застосовується з дотриманням принципів вільної конкуренції, прозорості та недискримінації.
Згідно з пунктами 4-7 Порядку №809 (в редакції до 01.07.2020 року) постачальник «останньої надії» обирається конкурсною комісією, утвореною при Кабінеті Міністрів України (далі - конкурсна комісія).
До складу конкурсної комісії входять по одному представнику від Мінекономрозвитку, Міненерговугілля, Мінфіну, Мінрегіону, НКРЕКП та Антимонопольного комітету.
Конкурсна комісія утворюється на строк проведення конкурсу і припиняє свою діяльність після визначення Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Порядку постачальника «останньої надії».
Члени конкурсної комісії виконують свої функції на громадських засадах.
Рішення конкурсної комісії приймається більшістю голосів її членів.
Відповідно до підпункту 1 пункту 10, пунктів 11, 12, 16 Порядку №809 (в редакції до 01.07.2020 року) конкурс проводиться такими етапами, зокрема: оголошення про проведення конкурсу.
Оголошення про проведення конкурсу оприлюднюється шляхом його розміщення на веб-сайті Міненерговугілля.
В оголошенні про проведення конкурсу зазначається: 1) дата і підстава проведення конкурсу; 2) підстава утворення конкурсної комісії; 3) етапи та тривалість кожного етапу конкурсу; 4) строки (година, дата) подання та розкриття конкурсних пропозицій; 5) вимоги до кандидатів, перелік документів та інформація, що повинні міститися у конкурсній пропозиції, вимоги до них відповідно до цього Порядку; порядок оформлення та подання конкурсних пропозицій (зокрема адреса для подання конкурсних пропозицій у паперовій формі, у разі необхідності - адреса електронної пошти); 6) контактні дані особи (осіб), відповідальної за організацію конкурсу, та графік роботи конкурсної комісії.
Кандидат подає конкурсну пропозицію відповідно до оголошення про проведення конкурсу протягом п'яти робочих днів з дати такого оголошення.
Забезпечення роботи конкурсної комісії покладається на Міненерговугілля.
Суд звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 року №829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» Міністерство енергетики та вугільної промисловості реорганізовано шляхом приєднання до Міністерства енергетики та захисту довкілля та в подальшому постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 2020 року № 425 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» Міністерство енергетики та захисту довкілля України перейменовано на Міністерство енергетики України.
З матеріалів справи судом встановлено, що 01.07.2020 року на офіційному веб-сайті Міненерго опубліковано Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», в якому зазначено етапи конкурсу, строк подання та дату розкриття конкурсних пропозицій; вичерпний перелік вимог до постачальника «останньої надії»; вимоги до конкурсної пропозиції.
Зазначене оголошення опубліковано відповідно статті 15 Закону України «Про ринок природного газу», постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21.10.2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»» та Протоколу від 30.06.2020 року №1 засідання конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» (далі також - Протокол).
Дослідивши Протокол, судом встановлено, що порядком денним 30.06.2020 року розпочато роботу конкурсної комісії, у складі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №809.
Відповідно до змісту Протоколу від 30.06.2020 року, останній підписано наступним складом: в.о. міністра енергетики України, Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України (за довіреністю від заступника Міністра фінансів), заступником міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, якими вирішено: затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначити кінцеву дату подання пропозицій учасників 07.07.2020 року до 17:00 год.; затвердити дату засідання Конкурсної комісії 07.07.2020 року о 17:00 для розкриття та оцінки пропозицій учасників.
Суд зауважує, що Порядок 809 не містить виключень щодо правомочності складу комісії під час засідань та прийняття рішень (окрім дій щодо розкриття конкурсних пропозицій (пункт 21 Порядку №809)), з огляду на що, на засіданні рішення приймається за присутності повного складу комісії в кількості 6 представників від Мінекономрозвитку, Міненерговугілля, Мінфіну, Мінрегіону, НКРЕКП та Антимонопольного комітету.
Водночас, з Протоколу від 30.06.2020 року судом встановлено, що рішення про проведення першого етапу конкурсу шляхом опублікування оголошення та його змісту ухвалено неправомочним складом комісії в кількості чотирьох осіб, що є протиправним.
Крім того, порядком денним неправомочною комісією визначено розгляд питання з обрання постачальника «останньої надії» шляхом оголошення конкурсу згідно з постанов Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 809 та від 21.10.2015 року № 873 з урахуванням змін, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529.
Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
З рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року №1/99-рп висновується, що частину першу статті 58 Конституції України щодо дії нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Разом з тим, питання оголошення конкурсу 30.06.2020 року розглянуто комісією з урахуванням постанови №529, прийнятою 25.06.2020 року, водночас, якою набрано чинності 01.07.2020 року, що свідчить про передчасність та протиправність таких дій комісії.
Зокрема, відповідно до змісту оголошення, прийнятого комісією 30.06.2020 року та опублікованого 01.07.2020 року, строк для подання конкурсних пропозицій встановлено з 30.06.2020 року до 07.07.2020 року (включно), зазначивши, при цьому, вимоги до конкурсантів, встановлені постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529, які набрали чинності 01.07.2020 року.
Таким чином, встановлені в оголошенні строк для подання конкурсних пропозицій та вимоги до конкурсантів суперечать принципам процедури проведення конкурсу, встановленим Порядком №809, позаяк такі дії Міненерго не можуть вважатися правомірними.
В свою чергу, доводи відповідача 2 не спростовують встановлених судом обставин та обґрунтування позовних вимог про: визнання протиправними дій Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01.07.2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та визнання протиправними дій Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», зазначених позивачем, внаслідок чого у суду відсутні підстави для відмови у задоволенні останніх.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року №3-рп/2003).
Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v.» від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З огляду на встановлення судом невідповідності оскаржуваного акта Кабінету Міністрів України вимогам чинного законодавства України, протиправності дій Міненерго під час проведення конкурсу на обрання постачальника «останньої надій» та зважаючи на те, що суб'єктами владних повноважень не надано суду належних та допустимих доказів на спростування встановлених судом обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
З матеріалів справи судом встановлено, що за подання позову відповідно до платіжного доручення від 22.07.2020 року №2270, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 4 204, 00 грн. за три позовні вимоги немайнового характеру.
Оскільки судом відмовлено частково у задоволенні однієї з позовних вимог через помилково обраний позивачем спосіб захисту, суд дійшов висновку про стягнення сплачену суму судового збору в повному обсязі з відповідачів солідарно.
Керуючись статтями 6, 9, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» задовольнити частково.
2. Визнати протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873».
3. Визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01.07.2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»».
4. Визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії».
5. В решті відмовити.
6. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» (попередня назва Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ», код ЄДРПОУ 38863790) суму сплаченого судового збору у розмірі 4 204, 00 грн. (чотири тисячі двісті чотири грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Кабінету Міністрів України та Міністерства енергетики України (код ЄДРПОУ 37552996) солідарно.
Відповідно до частин першої, другої статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.
Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до пункту 4 частини п'ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:
Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» (попередня назва Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ», код ЄДРПОУ 38863790, адреса: 01010, м. Київ, вул. Московська, буд. 32/2, 8-й пов. );
Відповідач 1: Кабінет Міністрів України (01008, м. Київ, вул. Грушевського, 12/2);
Відповідач 2: Міністерство енергетики України (код ЄДРПОУ 37552996, адреса: 01601, м. Київ, вул. Хрещатик, 30);
Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (код ЄДРПОУ 40121452, адреса: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, буд. 1).;
Повне рішення складено 09.02.2021 року.
Головуючий суддя Л.О. Маруліна
Суддя Н.А. Добрівська
Суддя А.І. Кузьменко