вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
27.01.2021м. ДніпроСправа № 904/4997/20
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мельниченко І.Ф. за участю секретаря судового засідання Тетерятник А.М., розглянув спір
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АПС-Кривий Ріг", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м. Ірпінь Київської області
про оскарження рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/16-р/к від 23.06.2020
Представники:
від позивача Федосєєв Є.О.
від відповідача Чередниченко А.В.
від третьої особи не з'явився
Товариство з обмеженою відповідальністю "АПС-Кривий Ріг" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/16-р/к від 23.06.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу".
Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/16-р/к від 23.06.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, у зв'язку з чим не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, а оспорюване рішення не відповідає принципам чинного законодавства України та підлягає скасуванню.
У відзиві на позов відповідач заперечує проти позовних вимог, з огляду на таке.
Аналіз матеріалів проведення Торгів показав, що ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що встановлено з наступного.
За результатами отриманої від ДП «Прозорро» інформації, ТОВ «АШу-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 приймали участь у Торгах з майданчика : РиЬНс Вісі (ТОВ «ІТ Контракт»). Для участі у цій процедурі закупівлі обидва Учасники заходили в аукціон з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 , дата входу 08.10.2019 року, час входу ТОВ «АПС-Кривий Ріг» о 08:03, час входу ФОП ОСОБА_2 о 08:04.
ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 надали свої пропозиції конкурсних торгів Замовнику майже одночасно із документами, які мають однакові стилістичні та орфографічні особливості оформлення та викладення тексту. Детальний опис оформлення документів наведено у оскаржуваному рішенні.
З аналізу завантажених ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 документів встановлено, ФОП ОСОБА_2 не завантажував документи, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника. Детальний опис оформлення документів наведено у оскаржуваному рішенні.
Завантажені Учасниками на майданчик скановані документи, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, мають однакову дату реєстрації 04.10.2019р.
За інформацією отриманою від ТОВ «ІТ Контракт» з'ясовано, що обидва Учасника здійснили авторизацію в особистому кабінеті 07.10.2019, а реєстрація пропозицій ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 була здійснена з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 .
Тобто, обидва Учасники в один день 07.10.2019 з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 з несуттєвою різницею у часі здійснили реєстрацію своїх пропозицій.
ІР-адреса НОМЕР_1 відноситься до блоків ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються ПАТ «Укртелеком».
За інформацією отриманою від ПАТ «Укртелеком» встановлено, що: «За даними ПАТ «Укртелеком» абонентом, якому 07.10.2019 о 11:49:33, 14:18:22, 14:39:23 виділялась у користування ІР-адреса 92.112.242.54 для отримання доступу до мережі Інтернет, було Товариство з обмеженою відповідальністю «АПС Кривий Ріг», код ЄДР 36607394, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, буд. 4, кім. 100».
Згідно довідки, яка містить загальні відомості про учасника:
- ФОП ОСОБА_2 - зазначив юридичну та фактичну адресу: АДРЕСА_1
- ТОВ «АПС Кривий Ріг» - зазначив юридичну та фактичну адресу: 50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, буд. 4, кім. 100.
Тобто, з наведеної вище інформації встановлено, що юридична та фактична адреса абонента, якому виділялась у користування ІР-адреса 92.112.242.54, з якої обидва Учасники здійснили авторизацію в особистому кабінеті та реєстрацію пропозицій для участі в процедурі закупівлі UА-2019-09-22-000147-Ь, а також заходили в аукціон, належала ТОВ «АПС Кривий Ріг».
ТОВ «АПС Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 були пов'язані цивільно-правовими відносинами у вигляді укладення договорів на виконання різних видів робіт: Договір №31 від 05.02.2019 «Виконання вогнезахисної обробки дерев'яних конструкцій»; Договір №46 від 22.04.2019 «Виконання послуг з монтажу автоматичної пожежної сигналізації» Договір №52 від 28.10.2019 «Виконання послуг з монтажу автоматичної пожежної сигналізації» та інші (договори зазначені в рішенні Відділення).
З аналізу копій документів завантажених ФОП ОСОБА_2 на сторінку ДП «Прозоро» та копій документів, які завантажувалися на сторінку ДП «Прозоро», наданих ФОП ОСОБА_2 встановлено, що у Довідці про особу учасника, уповноважену на підписання договору про закупівлю, завантаженій ФОН ОСОБА_2 на сторінку ДП «Прозоро», внесена відомість про особу уповноважену представляти інтереси учасника ФОП ОСОБА_2, а саме: «Менеджер: ОСОБА_1 - НОМЕР_2 ». Проте, у паперовій копії цієї довідки наданій на вимогу Відділення про надання інформації від 29.01.2020 № 54-02/204, у додатку до листа ФОП ОСОБА_2 від 27.02.2020 № 1, ця інформація відсутня.
З наданої інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області та інформації Головного управління Державної Податкової Служби у Дніпропетровській області встановлено що, ФОП ОСОБА_2 за період з 01.09.2018 по 31.12.2019 звіти про суми нарахованої заробітної плати (доходи, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (додаток 4) не подавав». Внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування гр. ОСОБА_1 у 2019 році нараховувалися ТОВ «АПС-Кривий Ріг».
Відтак Шулік Ольга Миколаївна, яка є уповноваженою особою представляти інтереси учасника ФОП ОСОБА_2 у цій процедурі закупівлі була співробітником учасника конкурента, що вказує на наявність умов для обміну інформацією між ними та узгодження ними своїх дій, в тому числі під час підготовки та участі у Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.
Відповідно до інформації, отриманої з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі -ЄДР) одним із засновників ТОВ «АПС-Кривий Ріг» є ОСОБА_2 (частка 33,0 %) ( АДРЕСА_1 ); кінцевими бенефіціарними власниками є ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ), ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Відтак, місце проживання ФОП ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) співпадає з місцем проживання одного із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «АПС-Кривий Ріг», а саме: фізичною особою ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ).
Враховуючи вищевикладене, відповідач зазначає, що між ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а ФОП ОСОБА_2 приймав участь у Торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.
Наведені вище обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 до участі та узгоджену поведінку під нас участі у Торгах з метою забезпечення перемоги у цих торгах ТОВ «АПС-Кривий Ріг».
Щодо посилання Позивача на п. 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15, відповідач зазначає наступне.
В даному випадку безпідставним є посилання Позивача на зазначену постанову, оскільки Рішенням адміністративної колегії Відділення від 23.06.2020 №54/16-р/к визнано дії ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статі 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Тобто, суб'єктів господарювання кваліфіковано, за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"".
Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміну інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренції між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Отже, роз'яснення Пленуму ВГСУ в п. 8.3 стосуються схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфікованими як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкту господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону.
Крім того, відповідач зазначає, що обставини щодо дотримання учасниками Торгів Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо відповідності/невідповідності конкурсної документації у вимогам замовника) не входять до предмета доказування в даній справі, оскільки ніяк не пов'язані з наявністю чи відсутністю антиконкурентних узгоджених дій учасників тендеру в розумінні статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і не стосуються правового регулювання відносин у сфері захисту економічної конкуренції.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час вчинення дій) Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
При цьому варто зазначити, що питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів відноситься до виключної компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та, відповідно, є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.
Відповідач звертає увагу суду на те, що через вчинення ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб'єктами господарювання під час підготовки та участі у Торгах не відбувалося, тобто суб'єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у Торгах ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.
Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії від 23.06.2020 № 54/16-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з'ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні, а вимоги Позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.
Ухвалою від 28.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.10.2020, з наступним відкладенням до 25.11.2020.
Ухвалою суду від 25.11.2020 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено Фізичну особу-підприємця Адамовича Дмитра Олександровича, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 28.12.2020 та відкладено підготовче засідання до 22.12.2020.
Ухвалою суду від 22.12.2020 року закрито підготовче провадження та здійснено перехід до розгляду справи по суті з призначенням судового засідання на 18.01.2021.
Представники сторін у судове засідання не з'явилися.
Від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з хворобою його представника, в підтвердження чого залучено листок непрацездатності.
З огляду на вищевикладене, з метою повного об'єктивного встановлення всіх обставин справи, господарський суд вважає можливим відкласти розгляд справи по суті.
Ухвалою суду від 18.01.2021 відкладено розгляд справи по суті на 27.01.2021 о 14:10 год.
У судове засідання 27.01.2020 представник третьої особи не з'явився, про причини неявки суду не повідомив.
27.01.2021 у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (стаття 240 Господарського процесуального кодексу України).
Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши представників сторін, господарський суд, -
Предметом доказування у даній справі є обставини, пов'язані з наявністю підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/16-р/к від 23.06.2020.
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а також пункту 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України розглядаються господарськими судами.
Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до статті 238 Господарського кодексу України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Товариство з обмеженою відповідальністю «АПС-Кривий Ріг» (далі-позивач), в особі директора Білого Віктора Павловича подало заявку на участь у торгах за ідентифікато ром UА-2019-09-22-000147-b в електронній системі закупівель «Рrоzorrо» щодо встановлення системи автоматичної пожежної сигналізації та оповіщення людей про пожежу в закладах освіти Покровського району міста Кривого Рогу, який завершився 08.10.2019 року. По зивач виконав усі умови щодо участі у торгах, надав вчасно всі необхідні документи та був успішно зареєстрований для участі в торгах.
20 лютого 2020 року ТОВ «АПС-Кривий Ріг» була отримана Вимога Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54-02/205 від 29.01.2020 року про надання інформації стосовно участі у процедурі закупівлі послуг з встановлення системи автоматичної пожежної сигналізації та оповіщення людей про пожежу в закладах освіти Покровського району міста Кривого Рогу.
В свою чергу, позивачем було надано відповідь на Вимогу.
Так, 23.06.2020 року Адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного те риторіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) винесено рішення, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АПС-Кривий Ріг» під час підготовки та проведення торгів «Встановлення системи авоматизованої по жежної сигналізації та оповіщення людей про пожежу в закладах освіти Покровського району міста Кривого Рогу» за ідентифікатором UА-2019-09-22-000147-b, проведених відділом освіти виконкому Покровської районної в місті Кривий Ріг ради, вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті Закону України «Про захист економіч ної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного вище, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист еко номічної конкуренції», накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Дане рішення № 54/16-р/к від 23.06.2020 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 54/11-20 вмотивоване тим, що за результатами аналізу конкурсних пропозицій ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та фізична особа-підприємець ОСОБА_2, доказами, зібраними у справі, дово диться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могла вплинути на поведінку Позивача можна дійти висновку, що дії останніх є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів. Відповідно до матеріалів розгляду справи № 54/11-20, встановлені наступні факти, а саме:
- схожість дій учасників в оформленні поданих документів;
- подання одним із учасників неповного пакету документів;
- синхронність дій учасників, однакова дата реєстрації документів;
- використання однієї ІР-адреси;
- взаємозв'язок та спільні інтереси учасників;
- наявність умов для обміну інформацією;
- наявність відносин контролю учасників.
Зі змісту спірного рішення вбачається, що під час підготовки та проведення торгів між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «АПС-Кривий Ріг» відбувся обмін інформацією, тобто учасники торгів діяли не само стійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.
У спірному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів позивачем та ФОП ОСОБА_2 (в т.ч. наявність од накових помилок), завантаження сканованих документів на майданчик однією датою реєстра ції - 04.10.2020, використання однієї ІР-адреси, подання Замовнику пропозицій обома сто ронами в один день - 07.10.2019.
При цьому, позивач вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не мо жуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особли вості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.
Крім того, співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в кон кретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним кри терієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.
Також, у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реаль ного виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.
Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому вважаємо, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу по винна бути досліджена відповідачем.
Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним кри терієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.
Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.
Подання учасниками - ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 пропозицій конкурсних торгів в останній день строку, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливо стями режиму роботи зазначених осіб.
Стосовно однакової ІР-адреси, а саме НОМЕР_1 позивач зазначає, що наявність такої не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призве сти до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Зі спірного рішення вбачається, що відповідно до інформації, наданої учасни ками, встановлено, що між ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 протягом 2019 року виникали цивільно-правові відносини у вигляді укладення договорів на виконання різних видів робіт.
Проте, позивач у позові вказує на те, що перебування позивача та ФОП ОСОБА_2 у цивільно-правових відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, у спір ному рішенні підстави виникнення цивільно-правових відносин між ТОВ «АПС-Кривий Ріг» та ФОП ОСОБА_2 відповідачем не досліджувались.
Протягом 2019 року позивачем укладались договірні відносини з ФОП ОСОБА_2 стосовно виконання різних видів робіт (надання послуг). Такі договори мали епізодичний ха рактер та укладалися з метою виконання певних робіт (надання послуг) на визначеному об'єкті.
Відповідно до договорів, що укладалися між позивачем та ФОП ОСОБА_2, останній надавав послуги із монтажу автоматичної пожежної сигналізації та послуги з виконання вогнезахисного захисту дерев'яних конструкцій на вказаних у договорах об'єктах. Строк надання послуг визначався умовами договору і становив від 60 до 90 календарних днів.
Отже, предметом укладених договорів було надання конкретних послуг на визначеному об'єкті, тобто договори не носили триваючий характер. Переважна більшість таких договорів була укладена та виконана до початку Процедури закупівлі, а також декілька договорів укладалось після завершення закупівлі.
Разом з тим, позивачем було укладено з ФОП ОСОБА_2 договір від 22.07.2019 № 50 на виконання послуг з монтажу автоматичної пожежної сигналізації на двох об'єктах, що знаходяться у м. Кривий Ріг. На час оприлюднення інформації про Процедуру закупівлі та підготовки ТОВ «АПС-КРИВИЙ РІГ» документів до участі в тендері вказаний договір ще знаходився в стадії виконання.
Проте будь-яких дій/співпраці під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі, що стосувалися би безпосередньо участі у Процедурі закупівлі з ФОП ОСОБА_2 позивач не вчиняв.
Позивач вважає, що вищезазначене рішення ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгод жена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а відтак, оспорюване рішення, не відповідає припи сами чинного законодавства України та підлягає скасуванню. Вказане і є причиною спору.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.
Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.
Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.
Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.
Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб'єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.
Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).
Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.
Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).
Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.
Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.
Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача й третьої особи у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про те, що ними використовувалися однакові засоби зв'язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами. Позивач та третя особа були пов'язані цивільно-правовими відношеннями у вигляді укладання договорів на виконання різних видів робіт.Під час підготовки та проведення торгів між учасниками (позивачем та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2) відбувався обмін інформацією (учасники не діяли самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою).
Викладене свідчить про відсутність наміру Товариства з обмеженою відповідальністю "АПС-Кривий Ріг" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.
За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.
За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "АПС-Кривий Ріг" та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.
Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).
Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.
Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
За змістом частини п'ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.06.2020 № 54/16-р/к у справі № 54/11-20 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю Товариства з обмеженою відповідальністю "АПС-Кривий Ріг" є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "АПС-Кривий Ріг" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - відмовити.
Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повне рішення складено 08.02.2021.
Суддя І.Ф. Мельниченко