ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
04 лютого 2021 року м. Київ № 826/20311/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Будакс»
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України
провизнання протиправними та скасування приписів, -
Товариство з обмеженою відповідальністю «Будакс» (далі по тексту - позивач, ТОВ «Будакс») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі по тексту - відповідач, Департамент ДАБІ), у якому просив скасувати приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12 грудня 2016 року, про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 грудня 2016 року, постанови від 22 грудня 2016 року №282/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову від 22 грудня 2016 року №283/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову від 22 грудня 2016 року №284/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що оскаржувані у цьому провадженні рішення Департаменту ДАБІ у м. Києві є помилковими, незаконними та такими, що не відповідають нормам законодавства України у сфері будівництва та фактичним обставинам, а тому підлягають скасуванню, оскільки відповідачем порушено порядок проведення перевірки та здійснено перевірку поза межами наданих йому повноважень з питань, що не були порушені у зверненні; станом на момент звернення до суду з даним позовом ТОВ «Будакс» оскаржує приписи та постанови, виконання яких було предметом перевірки в межах спірних відносин.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/20311/16, закінчено підготовче провадження та призначено судовий розгляд справи (суддя Аблов Є.В.).
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що ДАБІ не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки за наслідками встановлених під час перевірки порушень позивачем містобудівного законодавства видано обов'язкові до виконання приписи та за наслідками розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанови про накладення на позивача штрафних санкцій за виявлені порушення.
На підставі розпорядження про повторний автоматизований розподіл від 10 жовтня 2017 року на підставі розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу №4358 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 жовтня 2017 року визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/20311/16 та вказану справу 19 жовтня 2017 року передано на розгляд судді Добрівській Н.А.
Ухвалою від 29 листопада 2017 року адміністративну справу №826/19615/16 прийнято до провадження та призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні за правилами Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, чинній на час постановлення ухвали.
Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України шляхом викладення його в новій редакції.
Пунктом 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У зв'язку з наведеним, розгляд цієї справи продовжено судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15 грудня 2017 року.
При вирішенні питання щодо належного відповідача у цій адміністративній справі судом враховано таке.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (у чинній редакції) відповідач - суб'єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.
Згідно частин першої і третьої статті 46 Кодексу адміністративного судочинства України сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач.
Відповідачем в адміністративній справі є суб'єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
Частиною третьою статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.
Відповідно до пунктів 1, 7 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року №294 (в редакції від 07 червня 2017 року №408) Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.
Згідно наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 жовтня 2014 року №272 «Щодо діяльності деяких підрозділів Державної архітектурно-будівельної інспекції України» Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві забезпечує здійснення функцій та повноважень територіального органу, утвореного як структурний підрозділ апарату Держархбудінспекції, покладених на нього Положенням про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, затвердженим наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 01 жовтня 2014 року №225 на території міста Києва з 10 жовтня 2014 року.
Отже, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві є територіальним органом без статусу юридичної особи та структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України, а відтак належним відповідачем у цій справі є саме Державна архітектурно-будівельна інспекція України (далі по тексту - Держархбудінспекція).
У підготовчому засіданні 30 січня 2018 року представник відповідача свою позиції підтримав і просив здійснювати розгляд справи з урахуванням викладених у ній доводах; позивач у судове засідання не з'явився.
При вирішенні питання щодо порядку розгляду цієї справи, судом враховано, що згідно частин першої, другої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України в чинній редакції, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Пунктом 10 частини шостої цієї ж статті Кодексу встановлено, що справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження відноситься до справ незначної складності
За змістом пункту 4 частини дев'ятої статті 171 Кодексу, про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначається, зокрема, за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа.
Оскільки провадження у цій справі було відкрито до набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства України в новій редакції, суд визнав за доцільне вирішити вказане питання у підготовчому засіданні.
За відсутності заперечень учасників справи, суд визначив порядок розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
При вирішенні питання щодо складу суду, яким має розглядатись ця адміністративна справа, судом враховано таке.
Згідно частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Як встановлено статтею 32 Кодексу адміністративного судочинства України, усі адміністративні справи в суді першої інстанції, крім випадків, встановлених цим Кодексом, розглядаються і вирішуються суддею одноособово.
Відповідно до статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Кабінету Міністрів України, Національного банку України, окружної виборчої комісії (окружної комісії з референдуму), розглядаються і вирішуються в адміністративному суді першої інстанції колегією у складі трьох суддів.
Відповідно до частини другої статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України будь-яку справу, що відноситься до юрисдикції суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку спрощеного позовного провадження. Питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється відповідна ухвала.
Статтею 35 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.
У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом (стаття 242).
Враховуючи, що згідно ухвали суду від 29 листопада 2017 року відбулася зміна складу суду, що має наслідком розгляд справи спочатку, відсутність визначення складу колегії суддів, а також з метою дотримання статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про розгляд справи одноособово, про що складено відповідний протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 лютого 2018 року.
Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.
Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.
Ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.
Матеріалами справи підтверджено, що посадовою особою відповідача у присутності заступника директора ТОВ «Будакс» Вшивцева І.І. відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок №553), на підставі перевірки виконання вимог приписів про усунення порушень та про зупинення будівельних робіт від 15 листопада 2016 року проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил позивачем, ТОВ «Квадрат», ТОВ «Буйфіш Холдінгс», ТОВ «Проектно-інвестиційна сервісна компанія» на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торговельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва», результати якої оформлено актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 12 грудня 2016 року.
У зв'язку з виявленням під час перевірки порушень, зокрема позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 листопада 2016 року, чим порушено вимоги підпункту «а» пункту 3 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») посадовою особою відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 грудня 2016 року, відповідно до якого розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 22 грудня 2016 року; протокол містить відмітку про відмову від підписання та про надіслання поштою.
Також у зв'язку з виявленням під час перевірки порушень, зокрема позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (ТОВ «Будакс» продовжує виконувати будівельні роботи на об'єкті будівництва, що свідчить про невиконання вимог припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 15 листопада 2016 року, чим порушено підпункт «б» пункту 3 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») посадовою особою відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 грудня 2016 року, відповідно до якого розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 22 грудня 2016 року; протокол містить відмітку про відмову від підписання та про надіслання поштою.
Крім того, у зв'язку з виявленням під час перевірки порушень, посадовою особою відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 грудня 2016 року, відповідно до якого розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 22 грудня 2016 року; протокол містить відмітку про відмову від підписання та про надіслання поштою; відповідно вказаного протоколу виявлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які полягають у наступному:
- на тимчасовій огорожі на будівельному майданчику відсутній навісний козирок, чим ТОВ «Будакс» порушено пункт 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;
- в ліфтових шахтах не змонтовано захисні настили, чим порушено пункт 6.2.19 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;
- проїзди, проходи на будівельному майданчику не очищені від снігу, чим підрядником порушено пункт 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;
- не усі небезпечні зони огороджені, чим ТОВ «Будакс» порушено пункт 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;
- внутрішні автомобільні шляхи на будівельному майданчику не обладнані відповідними дорожніми знаками відповідно до Правил дорожнього ружу тУкраїни, а саме, дорожні знаки не відповідають вимогам ДСТУ 4100-2002 Дорожні знаки, чим підрядником порушено пункт 6.2.7 та 8.1.4 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» та не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 листопада 2016 року, чим підрядником порушено вимоги підпункту «а» пункту 3 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- відсутня огорожа існуючого котловану, чим ТОВ «Будакс» порушено пункт 6.2.8 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;
- будівельні роботи виконуються без проекту моніторингу, чим ТОВ «Будакс» порушено пункт 4.8 ДБН В.1.3-2:2010 «Геодезичні роботи у будівництві»;
- ТОВ «Будакс» протягом року за допущені правопорушення було піддано стягненню, передбаченому пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Також приписом від 12 грудня 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від ТОВ «Будакс» вимагається з 12 грудня 2016 року зупинити виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з обєктами соціально-побутового, торговельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва до усунення вказаних порушень.
Приписом від 12 грудня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від ТОВ «Будакс» вимагається усунути встановлені порушення до 12 січня 2017 року.
В зазначених приписах міститься відмітка про відмову від отримання та про направлення поштою.
Постановою від 12 грудня 2016 року №282/16/10/26-3/2212/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Будакс» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 16000,00 грн.; примірник постанови одержано 22 грудня 2016 року відповідно до відмітки про отримання.
Постановою від 12 грудня 2016 року №283/16/10/26-3/2212/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Будакс» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 28800,00 грн.; примірник постанови одержано 22 грудня 2016 року відповідно до відмітки про отримання.
Постановою від 12 грудня 2016 року №284/16/10/26-3/2212/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Будакс» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 144000,00 грн.; примірник постанови одержано 22 грудня 2016 року відповідно до відмітки про отримання.
Тобто, підставою для проведення позапланової перевірки є перевірка виконання вимог приписів про усунення порушень та про зупинення будівельних робіт від 15 листопада 2016 року, винесених за наслідками проведеної на підставі звернення Громадської спілки «Київська міська організація Українського товариства охорони пам'яток історії та культури».
З матеріалів справи вбачається, що 20 вересня 2016 року Громадська спілка «Київська міська організація Українського товариства охорони пам'яток історії та культури» звернулась до Департаменту ДАБІ в м. Києві з проханням вжити всіх необхідних правових та організаційних заходів щодо припинення протиправних робіт за адресою: вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва, оскільки під час обстеження об'єкта 02 вересня 2016 року було виявлено ознаки порушення Закону України «Про охорону культурної спадщини» та статті 298 Кримінального кодексу України; за наслідками проведення позапланової перевірки складені: акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 листопад 2016 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 листопада 2016 року, яким вимагалося від позивача у термін до 29 листопада 2016 року усунути виявлені порушення містобудівного законодавства; припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 15 листопада 2016 року з вимогою з вказаної дати зупинити виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торговельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва до усунення вказаних у приписі порушень; постанова від 29 листопада 2016 року №276/16/10/26-17/2911/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; постанова від 29 листопада 2016 року №277/16/10/26-18/2911/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
За змістом пункту 6 частини першої статті 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю.
У відповідності до змісту абзаців 1, 4 частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За змістом пункт 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі по тексту - Порядок №553 у редакції на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до пункту 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі - нагляд) визначається Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698, що набрав чинності 16 вересня 2015 року (далі по тексту - Порядок №698 у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Позапланова перевірка визначається пунктом 14 Порядку №698 як така, що квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Така перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду.
Підставами для проведення позапланової перевірки, згідно пункту 7 Порядку №553 є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Такі підстави для проведення позапланової перевірки викладені і у пункті 15 Порядку №698.
Згідно пункту 16 Порядку №698 позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.
Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.
Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.
Пунктом 7 Порядку №553 встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Аналогічне положення закріплено і у пункті 18 Порядку № 698.
Абзацом першим пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
У свою чергу, за частиною третьою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у відповідній редакції) суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
За змістом частин першої - третьою статті 7 вказаного Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:
- найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;
- найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;
- місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;
- номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід;
- перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;
- дата початку та дата закінчення заходу;
- тип заходу (плановий або позаплановий);
- вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);
- підстави для здійснення заходу;
- предмет здійснення заходу;
- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Наведене розуміння зазначених норм права в обсязі встановлених у справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їх зміст та юридичну природу, переконує в тому, що вирішуючи спір щодо правомірності спірних рішень, суд зобов'язаний дати оцінку законності підстав для проведення позапланової перевірки, за результатами якої прийняті такі рішення.
У зв'язку з наведеним суд акцентує увагу на тому, що в якості підстави для проведення позапланової перевірки у направленні визначено окрім перевірки виконання вимог приписів про усунення порушень та про зупинення будівельних робіт від 15 листопада 2016 року також і наказ (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 976 від 08 вересня 2015 року.
Наведене вказує на те, що підставою для проведення перевірки у грудні 2016 року слугував наказ Держархбудінспекції, виданий у вересні 2015 року, тобто - виданий за рік до виникнення підстави для перевірки виконання вимог приписів про усунення порушень та про зупинення будівельних робіт від 15 листопада 2016 року, які і були в силу положень пункту 7 Порядку №553, як і пункту 15 Порядку №698 підставою для призначення і проведення позапланової перевірки на об'єкті за адресою: вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва.
Разом з тим, наведені вище положення законодавства, якими мав би керуватися Департамент ДАБІ у м. Києві при призначенні, проведенні і оформлені результатів позапланової перевірки, вказують на те, що дотриманням відповідної процедури було б: видання наказу про призначення позапланової перевірки, на підставі якого і мало б видаватися направлення на перевірку (із зазначенням реквізитів такого наказу у направленні). І тільки належне оформлення таких документів, що мали б бути пред'явленні суб'єкту містобудування, давали б законні підстави інспектору приступити до проведення такої перевірки.
На необхідність дотримання наведеної послідовності дій органу контролю вказує і обмеження законодавцем терміну проведення перевірки часовими рамками, які визначаються як у наказі про проведення позапланового заходу, так і у направленні на перевірку.
Оскільки спірні обставини вказують на те, що наказ про проведення перевірки виданий за рік до виникнення підстав для проведення позапланової перевірки, такий наказ не може вважатись підставою як для видання направлення для проведення позапланової перевірки, так і для її фактичного проведення. У зв'язку з наведеним, а також враховуючи ненадання відповідачем доказів видання наказу про проведення позапланової перевірки, виданого саме перевірки виконання вимог приписів про усунення порушень та про зупинення будівельних робіт від 15 листопада 2016 року, суд дійшов висновку про недотримання Департаментом ДАБІ у м. Києві процедури, що передує проведенню такої перевірки, а також про невідповідність пред'явленого суб'єкту містобудування направлення вимогам спеціального законодавства.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи спірні правовідносини з урахуванням встановлених у справі обставин суд також звертає увагу на таке.
Відповідно до пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.
Згідно підпунктів 2 та 3 пункту 11 цього Порядку посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Пункт 13 Порядку №553 визначає права суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, якими є право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно пункту 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 778, діючої на момент виникнення правовідносин), справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються у тому числі Держархбудінспекцією, а накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому - четвертому пункту 2, мають право, у тому числі, головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.
Приписами пунктів 16-19 Порядку №553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Згідно пункту 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Абзацом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено, що суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва - у розмірі дев'яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у своїй постанові від 27 травня 2020 року в адміністративній справі №826/19549/16 за позовом ТОВ «Проектно-інвестиційна сервісна компанія» до ДАБІ України про визнання протиправними та скасування постанови і припису (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89459418) за результатами оцінки обставин, що передували складенню акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 листопада 2016 року та рішень, прийнятих за результатом проведення такої перевірки дійшов таких висновків (пункти 27-32 постанови).
Будь які процедурні порушення, пов'язані із самим процесом оформлення результатів діяльності суб'єктів владних повноважень по фіксації недотримання суб'єктом приватного права вимог законодавства оцінюється судом з урахуванням всіх обставин справи та необхідністю досягненням балансу, зокрема, між інтересами особи правопорушника, публічними інтересами, які проявляються у забезпеченні дотримання законодавства, у тому числі і у сфері містобудівної діяльності. Зазначене, особливо стосується фіксації порушень з боку суб'єктів приватного права у сфері використання найманої оплачуваної праці. Такі формальні неточності не можуть бути, за загальним правилом, самостійною підставою для скасування по суті правомірних рішень суб'єктів владних повноважень, спрямованих на забезпечення законності та захист інтересів працівників у процесі реалізації ними конституційного права на працю.
Зміст наведених вище правових норми дає підстави для висновку, що посадові особи відповідача мали право приступити до проведення позапланової перевірки позивача лише за наявності підстав для її проведення та за умови пред'явлення службового посвідчення та направлення на проведення вказаної перевірки.
При цьому проведення перевірки у встановленому законом порядку є передумовою для прийняття рішень за її наслідками у разі встановлення контролюючим органом порушень. У разі недотримання встановлених вимог така перевірка є протиправною, а в контролюючого органу відсутні підстави для прийняття рішення за результатами цієї перевірки.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач проводив перевірку об'єкта будівництва. … Службове посвідчення посадової особи відповідача позивачеві не пред'являлось, а направлення на перевірку - не надавалось. Копія акта перевірки та припис були вручені відповідачем лише представнику замовника.
За таких обставин порушено право позивача: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
… У даному випадку відповідачем допущені істотні порушення вимог законодавства щодо порядку проведення позапланової перевірки, що свідчить про недотримання необхідного балансу між метою здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким є дотримання проектувальником вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та порушенням прав позивача знати про дії, що вчиняються відносно нього, брати участь у процесі прийняття рішення щодо нього і це є самостійною підставою для визнання протиправними і скасування прийнятих за наслідками такої перевірки рішень органу державної архітектурно-будівельної інспекції.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Проте, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування в адміністративному процесі, не надав суду доказів вручення представнику цього товариства направлення на проведення позапланової перевірки. До того ж, як зазначив відповідач, складені за результатами проведеної перевірки акт і приписи були направлені позивачу засобами поштового зв'язку, однак матеріали справи не містять жодних доказів направлення та/або вручення ТОВ «Будакс» зазначеної кореспонденції.
Судом не приймаються до уваги доводи позивача щодо оскарження приписів, які слугували підставою для проведення позапланової перевірки та, як наслідок, винесення оскаржуваних приписів та постанов, оскільки станом на дату винесення рішення у даній справі відсутні відомості щодо набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/19615/16. Проте, зазначене не спростовує факту вчинення відповідачем протиправних дій при призначенні та проведенні перевірки в межах спірних відносин.
З огляду на зазначене в сукупності, оскільки оскаржувані приписи та постанови було прийнято за результатами перевірки, факт протиправності проведення якої, як і те, що її результати не можуть вважатися такими, що отримані з дотримання вимог чинного законодавства та були підставою для прийняття відповідачем рішень, встановлено Верховним Судом, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12 грудня 2016 року, про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 грудня 2016 року, постанови від 22 грудня 2016 року №282/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову від 22 грудня 2016 року №283/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову від 22 грудня 2016 року №284/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності протиправними та їх скасування.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.
Керуючись статтями 2, 3, 5-11, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -
1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12 грудня 2016 року.
3. Визнати протиправним та скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 грудня 2016 року.
4. Визнати протиправними та скасувати постанову від 22 грудня 2016 року №282/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову від 22 грудня 2016 року №283/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову від 22 грудня 2016 року №284/16/10/26-3/2212/-2/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
5. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» (код ЄДРПОУ 38511196 , адреса: 04201, м. Київ, вул. Кондратюка, буд. 1) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5588 (п'ять тисяч п'ятсот вісімдесят вісім) гривень 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульв. Лесі Українки, буд. 26, код ЄДРПОУ 37471912).
Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.
Суддя Н.А. Добрівська