ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
04 лютого 2021 року м. Київ № 826/16204/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Пром-Партнер»
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України
провизнання протиправними та скасування акта, протоколу, припису, постанови, -
Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Пром-Партнер» (далі по тексту - позивач, ТОВ «Буд-Пром-Партнер») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі по тексту - відповідач, ДАБІ), у якому просило визнати протиправними та скасувати акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06 жовтня 2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06 жовтня 2016 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06 жовтня 2016 року, припис про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 06 жовтня 2016 року, постанову від 04 жовтня 2016 року №244/16/10126-51/0410/021.
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що оскаржувані у цьому провадженні рішення відповідача є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки позивач не є суб'єктом містобудування у розумінні положень законодавства в межах спірних відносин; відповідачем не зазначено, стосовно якого саме нежитлового приміщення здійснено перевірку, результати якої оформлені актом та спірними рішеннями, хоча за вказаною адресою знаходиться багатосекційний житловий будинок з готельно-діловим комплексом, який введено в експлуатацію після реконструкції у 2003 році; позивач не є власником жодного з нежитлових приміщень за вказаною вище адресою, а лише орендує частину приміщень. Крім того, відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, шляхом невідповідності підстави проведення перевірки в акті та в листі, в акті зазначено підставою для проведення перевірки виконання вимог припису від 19 вересня 2016 року, який не отриманий позивачем, зазначена адреса не дає змогу ідентифікувати об'єкт контролю, будівельні роботи за вказаною адресою не проводяться; положеннями законодавства передбачено винесення лише одного виду припису за наслідками проведеної перевірки та складеного акта, проте, відповідачем на підставі оскаржуваного акта перевірки винесено 2 види приписів. Також позивачем зазначено, що заборона експлуатації прийнятого в експлуатацію об'єкта є перевищенням повноважень посадових осіб відповідача. Оскільки зазначений в акті перевірки об'єкт прийнято в експлуатацію, в межах спірних відносин відсутнє порушення, зазначене у приписах, а при здійсненні ремонтних робіт в нежитлових приміщеннях, введених в експлуатацію, без зміни їх зовнішньої конфігурації додаткові дозволи, містобудівні умови та обмеження не потрібні.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року позовну заяву залишено без руху з наданням позивачу строку на усунення недоліків (суддя Качур І.А.).
07 листопада 2016 року судом під головуванням судді Качур І.А. постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі і призначено її до розгляду колегіальним складом.
Відповідачем подано заперечення на позовну заяву, з якого вбачається, що ДАБІ не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки за наслідками встановлених під час перевірки порушень позивачем містобудівного законодавства складено акт перевірки, протокол, видано обов'язкові до виконання припис та за наслідками розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову про накладення на позивача штрафних санкцій за виявлені порушення.
На підставі розпорядження про повторний автоматизований розподіл від 10 жовтня 2017 року №6946 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 жовтня 2017 року визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/16204/16 та вказану справу 19 жовтня 2017 року передано на розгляд судді Добрівській Н.А.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року адміністративну справу №826/16204/16 прийнято до провадження та призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом викладення його у новій редакції.
Відповідно до пункту 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У підготовчому засіданні 30 січня 2018 року представники сторін свої позиції підтримали і просили здійснювати розгляд справи з урахуванням викладених у них доводах.
Ухвалою від 30 січня 2017 року, винесеною без викладення окремими документом, підготовче провадження закінчено і призначено справу до судового розгляду.
При вирішенні питання щодо складу суду, яким має розглядатись ця адміністративна справа, судом враховано таке.
Згідно частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Як встановлено статтею 32 Кодексу адміністративного судочинства України, усі адміністративні справи в суді першої інстанції, крім випадків, встановлених цим Кодексом, розглядаються і вирішуються суддею одноособово.
Відповідно до статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Кабінету Міністрів України, Національного банку України, окружної виборчої комісії (окружної комісії з референдуму), розглядаються і вирішуються в адміністративному суді першої інстанції колегією у складі трьох суддів.
Відповідно до частини другої статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України будь-яку справу, що відноситься до юрисдикції суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку спрощеного позовного провадження. Питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється відповідна ухвала.
Статтею 35 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.
У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом (стаття 242).
Враховуючи, що згідно ухвали суду від 29 листопада 2017 року відбулася зміна складу суду, що має наслідком розгляд справи спочатку, відсутність визначення складу колегії суддів, а також з метою дотримання статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про розгляд справи одноособово, про що складено відповідний протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 лютого 2018 року.
03 березня 2018 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що ДАБІ не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки за наслідками встановлених під час перевірки порушень позивачем містобудівного законодавства складено акт перевірки, протокол, видано обов'язкові до виконання припис та за наслідками розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову про накладення на позивача штрафних санкцій за виявлені порушення.
На підставі частини дев'ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд 28.05.2018 продовжив розгляд справи у порядку письмового провадження.
Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.
Ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.
Матеріалами справи підтверджено, що посадовою особою відповідача у присутності старшого зміни охорони Іванченка Ю.Л. та охоронника Пахмури О.С. відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок №553), на підставі перевірки виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 вересня 2016 року, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил позивачем на об'єкті будівництва «Нежитлове приміщення за адресою: Велика Житомирська, 20 у Шевченківському районі міста Києва», результати якої оформлено актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06 жовтня 2016 року (далі по тексту - акт перевірки).
За результатами перевірки встановлено, що в Єдиному реєстрі отриманих дозвільних документів про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів відсутня інформація щодо наявності документів, які б надавали право на виконання будівельних робіт за вказаною вище адресою; на момент виїзду на місце встановлено, що виконуються будівельні роботи за вказаною адресою без декларації про початок виконання будівельних робіт, чим ТОВ «Буд-Пром-Партнер» порушено вимоги пункту 2 частини першої статті 34 та абзац 1 частини другої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Також встановлено, що позивач експлуатує нежитлове приміщення за адресою вул. Велика Житомирська, 2 у Шевченківському районі міста Києва без прийняття в експлуатацію, чим порушено вимоги частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Акт містить відмітку про відмову від підпису та від отримання та про надіслання поштою.
У зв'язку з виявленням під час перевірки порушень позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадовою особою відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06 жовтня 2016 року, відповідно до якого виявлено, що позивач експлуатує нежитлове приміщення за вказаною вище адресою; відповідно до протоколу розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 20 жовтня 2016 року; протокол містить відмітку про відмову від підписання та про надіслання поштою.
Приписом від 06 жовтня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від ТОВ «Буд-Пром-Партнер» вимагається усунути встановлені порушення до 06 листопада 2016 року; з 06 жовтня 2016 року заборонено експлуатацію нежитлового приміщення за адресою вул. Велика Житомирська, 20 у Шевченківському районі міста Києва. У приписі міститься відмітка про відмову від отримання та про направлення поштою.
Приписом від 06 жовтня 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, яким від позивача вимагається з 06 жовтня 2016 року зупинити виконання будівельних робіт із реконструкції нежитлового приміщення за адресою вул. Велика Житомирська, 20 у Шевченківському районі міста Києва. У приписі міститься відмітка про відмову від отримання та про направлення поштою.
Постановою від 04 жовтня 2016 року №244/16/10/26-51/0410/021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Буд-Пром-Партнер» у зв'язку з порушенням пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 11 Порядку №553 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 14500,00 грн.; примірник постанови надіслано поштою.
Відповідно до частини другої статті 4 Закону України «Пре регулювання містобудівної діяльності» суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Відповідно до положень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відповідальність, передбачену цим Законом за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, несуть суб'єкти містобудування:
- суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва;
- суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно;
- суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи;
- суб'єкти містобудування, які здійснюють господарську діяльність з будівництва об'єктів IV i V категорій складності за переліком видів робіт, які визначаються Кабінетом Міністрів України, що підлягає ліцензуванню, чи доручають виконання окремих видів робіт відповідальним виконавцям, які згідно із законодавством повинні мати кваліфікаційний сертифікат;
- суб'єкти містобудування, які виготовляють будівельні матеріали, вироби та конструкції.
Системний аналіз вищевикладених положень дає підстави для висновку про те, що чинним законодавством визначено вичерпний перелік суб'єктів господарювання, який може бути притягнуто до відповідальності за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.
З тексту акта перевірки вбачається, що на об'єкті виконуються будівельні роботи за вказаною адресою без декларації про початок виконання будівельних робіт, чим ТОВ «Буд-Пром-Партнер» порушено вимоги пункту 2 частини першої статті 34 та абзац 1 частини другої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Також встановлено, що позивач експлуатує нежитлове приміщення за адресою вул. Велика Житомирська, 2 у Шевченківському районі міста Києва без прийняття в експлуатацію, чим порушено вимоги частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
Згідно абзацу 1 частини другої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Проте, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування в адміністративному процесі, не надано жодних доказів, які б свідчили, що позивач є суб'єктом містобудування у розумінні положень законодавства, зокрема, відповідач не надав доказів того, що ТОВ «Буд-Пром-Партнер» є замовником будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або таким, що виконує функції замовника і підрядника одночасно.
Водночас, матеріали справи містять копію декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстровану у Департаменті з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва ВО КМР (КМДА) 10 січня 2017 року, з якої вбачається, що замовником об'єкта «Капітальний ремонт нежитлових приміщень №№88, 89, ХХVІІ, ХVІІІ; підвалу №№40, 41, 42, 43, 44, 46 першого поверху; №№57, 59, 60, 61, 63 другого поверху; №67 третього поверху) м. Київ, Шевченківський район, вул. Велика Житомирська, 20» виступає компанія з обмеженою відповідальністю «Толбелл Холдінгс Лімітід»; генеральний підрядник - ТОВ «Каміньдереводім»; дата початку будівництва - 12 листопада 2016 року, дата закінчення будівництва - 21 грудня 2016 року, строк введення в експлуатацію - грудень 2016 - січень 2017 року; відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 07 квітня 2016 року власником нежитлових приміщень готельно-ділового комплексу (в літері А) №88, 89, ХХVІІ, ХVІІІ підвалу; №40, 41, 42, 43, 44, 46 І-го поверху; №57, 59, 60, 61, 63 ІІ-го поверху; №67 ІІІ-го поверху; №68 ІV-го поверху; кімнати №36, 37 приміщення №69 V-го поверху за адресою м. Київ, вул. Велика Житомирська, будинок 20 належать на праві приватної власності компанії з обмеженою відповідальністю «Толбелл Холдінгс Лімітід»; відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 11 листопада 2016 року, замовником об'єкта «Капітальний ремонт нежитлових приміщень №№88, 89, ХХVІІ, ХVІІІ; підвалу №№40, 41, 42, 43, 44, 46 першого поверху; №№57, 59, 60, 61, 63 другого поверху; №67 третього поверху) м. Київ, Шевченківський район, вул. Велика Житомирська, 20» виступає компанія з обмеженою відповідальністю «Толбелл Холдінгс Лімітід».
З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивач не є суб'єктом містобудівної діяльності в частині виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт нежитлових приміщень №№88, 89, ХХVІІ, ХVІІІ; підвалу №№40, 41, 42, 43, 44, 46 першого поверху; №№57, 59, 60, 61, 63 другого поверху; №67 третього поверху) м. Київ, Шевченківський район, вул. Велика Житомирська, 20».
Щодо інших нежитлових приміщень за адресою м. Київ, Шевченківський район, вул. Велика Житомирська, 20, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження початку виконання будівельних робіт.
При цьому, як вірно зазначено позивачем в адміністративному позові, відповідач в оскаржуваних акті, приписах, протоколі та постанові не зазначив, які саме об'єкти за вказаною адресою перевіряються в межах спірних відносин, з урахуванням чого у суду відсутня можливість ідентифікувати та дослідити на предмет наявності чи відсутності порушень містобудівного законодавства на об'єкті контролю, а саме, у нежитлових приміщеннях за адресою м. Київ, Шевченківський район, вул. Велика Житомирська, 20.
Судом приймається до уваги, що акт перевірки складений 06 жовтня 2016 року та акт про недопущення посадових осіб складений 19 вересня 2016 року, тобто, до дати реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, (11 листопада 2016 року), проте, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, якими б підтверджувалося, що замовником будівництва в межах спірних відносин є саме позивач, наявні в матеріалах справи декларації та Інформація з реєстру приймаються судом до уваги в якості належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ТОВ «Буд-Пром-Партнер» не є суб'єктом містобудівної діяльності в межах спірних відносин.
Крім того, відповідачем не спростовано доводи позивача щодо того, що ТОВ «Буд-Пром-Партнер» не є власником жодного з нежитлових приміщень за вказаною вище адресою, а лише орендує частину приміщень.
Щодо зазначеного порушення частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до вказаної норми експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Проте, відповідно до акта про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта «Реконструкція житлового будинку з прибудовою готельно-ділового комплексу. Перший пусковий комп.» за адресою вул. Велика Житомирська, 20, Шевченківський район, зареєстрованого в Управлінні Держархбудконтролю м. Києва 31 грудня 2003 року, вказаний об'єкт прийнято в експлуатацію.
З урахуванням викладеного суд вважає, що в межах спірних відносин відсутнє порушення частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
За змістом пункту 6 частини першої статті 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю.
У відповідності до змісту абзаців 1, 4 частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За змістом пункт 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок №553 у редакції на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до пункту 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктами 3, 4 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають службові посвідчення встановленого зразка, форма якого затверджується Мінрегіоном, а також особистий штамп із зазначенням номера і найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, який вони представляють.
Підставами для проведення позапланової перевірки, згідно пункту 7 Порядку №553 є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Абзацом першим пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
У свою чергу, за частиною третьою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у відповідній редакції) суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
За змістом частин першої - третьою статті 7 вказаного Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:
- найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;
- найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;
- місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;
- номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід;
- перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;
- дата початку та дата закінчення заходу;
- тип заходу (плановий або позаплановий);
- вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);
- підстави для здійснення заходу;
- предмет здійснення заходу;
- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Наведене розуміння зазначених норм права в обсязі встановлених у справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їх зміст та юридичну природу, переконує в тому, що вирішуючи спір щодо правомірності оскаржуваних рішень, суд зобов'язаний дати оцінку законності підстав для призначення та проведення позапланової перевірки, порядку проведення перевірки, за результатами якої прийняті такі рішення.
Позивач в адміністративному позові зазначає, що відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, шляхом невідповідності підстави проведення перевірки в акті та в листі, в акті зазначено підставою для проведення перевірки виконання вимог припису від 19 вересня 2016 року, який не отриманий позивачем.
Пунктами 15-17 Порядку №553 встановлено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Відповідно до пункту 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Аналіз вищезазначених норм права свідчить, що за результатом позапланового заходу складається акт перевірки і, в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт, які мають бути направлені рекомендованим листом з повідомленням.
Водночас, у відповідача відсутні правові підстави для складення відносно суб'єкта містобудівної діяльності, який підлягає перевірці, одночасно двох приписів.
З матеріалів справи вбачається, що приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 вересня 2016 року, виданим директору ТОВ «Буд-Пром-Партнер» Гусакову В.В. про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті «Реконструкція нежитлового приміщення за адресою: Велика Житомирська, 20 у Шевченківському районі м. Києва» встановлено, що ТОВ «Буд-Пром-Партнер» не допущено посадову особу відповідача на перевірку вимог будівельного законодавства під час реконструкції нежитлового приміщення за вказаною адресою з вимогою усунути встановлені порушення до 04 жовтня 2016 року, а саме, забезпечити доступ 04 жовтня 2016 року о 15:00 год. посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва за адресою: Велика Житомирська, 20 у Шевченківському районі м. Києва для проведення позапланової перевірки; забезпечити присутність уповноваженої особи ТОВ «Буд-Пром-Партнер». У приписі міститься відмітка про відмову від отримання та підпису та про направлення поштою.
Проте, відповідачем не надано жодних доказів, які б підтверджували факт надіслання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 вересня 2016 року та отримання його позивачем, з урахуванням чого у суду є підстави вважати, що позивач не був повідомлений про винесення відносно нього вказаного припису.
Крім того, суд звертає увагу на те, що припис щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил складається у разі виявлення під час здійснення перевірки, порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки.
У свою чергу, факт не допуску до проведення перевірки не є підставою для винесення припису.
З огляду на вищевикладене враховуючи той факт, що відповідачем не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували повідомлення позивача належним чином про складення відносно нього припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 вересня 2016 року, суд приходить до висновку, що позивач не був повідомлений належним чином про існування вказаного припису та, як наслідок, був позбавлений можливості виконати його вимоги, а отже у відповідача були відсутні, на думку суду, підстав для призначення перевірки виконання вимог вказаного приписку.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно пункту 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 778, діючої на момент виникнення правовідносин), справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються у тому числі Держархбудінспекцією, а накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому - четвертому пункту 2, мають право, у тому числі, головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у своїй постанові від 27 травня 2020 року в адміністративній справі №826/19549/16 за позовом ТОВ «Проектно-інвестиційна сервісна компанія» до ДАБІ України про визнання протиправними та скасування постанови і припису (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89459418) за результатами оцінки обставин, що передували складенню акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 листопада 2016 року та рішень, прийнятих за результатом проведення такої перевірки дійшов таких висновків (пункти 27-32 постанови).
Будь-які процедурні порушення, пов'язані із самим процесом оформлення результатів діяльності суб'єктів владних повноважень по фіксації недотримання суб'єктом приватного права вимог законодавства оцінюється судом з урахуванням всіх обставин справи та необхідністю досягненням балансу, зокрема, між інтересами особи правопорушника, публічними інтересами, які проявляються у забезпеченні дотримання законодавства, у тому числі і у сфері містобудівної діяльності. Зазначене, особливо стосується фіксації порушень з боку суб'єктів приватного права у сфері використання найманої оплачуваної праці. Такі формальні неточності не можуть бути, за загальним правилом, самостійною підставою для скасування по суті правомірних рішень суб'єктів владних повноважень, спрямованих на забезпечення законності та захист інтересів працівників у процесі реалізації ними конституційного права на працю.
Зміст наведених вище правових норми дає підстави для висновку, що посадові особи відповідача мали право приступити до проведення позапланової перевірки позивача лише за наявності підстав для її проведення та за умови пред'явлення службового посвідчення та направлення на проведення вказаної перевірки та у присутності представника.
При цьому проведення перевірки у встановленому законом порядку є передумовою для прийняття рішень за її наслідками у разі встановлення контролюючим органом порушень. У разі недотримання встановлених вимог така перевірка є протиправною, а в контролюючого органу відсутні підстави для прийняття рішення за результатами цієї перевірки.
Проте, як встановлено судом у ході розгляду цієї справи, відповідачем не надано жодних доказів виконання посадовою особою під час проведення перевірки в межах спірних відносин положень Порядку №553 шляхом проведення перевірки у присутності представника позивача, як і відсутні докази на підтвердження того, що саме позивач є належним суб'єктом містобудування, який підлягав перевірці в межах спірних відносин, суд вважає, що у відповідача були відсутні правові підстави для проведення позапланової перевірки позивача, результати якої оформлені актом перевірки.
Водночас незаконно проведена перевірка не має правових наслідків, а тому рішення, прийняті за результатами такої перевірки, зокрема, у формі оскаржуваних приписів та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності також є протиправними та підлягають скасуванню.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі №818/399/17 (провадження №К/9901/5514/17).
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, суд вважає, що в межах спірних правовідносин відповідачем не виконано, як суб'єктом владних повноважень, передбаченого частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов'язку з доведення правомірності прийнятих ним оскаржуваних приписів та постанови, оскільки вони прийняті на підставі акта перевірки, який не може бути прийнятий в якості доказу вчинення правопорушення, оскільки складений з порушенням вимог чинного законодавства.
Тобто, у спірному випадку відповідачем допущені істотні порушення вимог законодавства щодо порядку проведення позапланової перевірки, що свідчить про недотримання необхідного балансу між метою здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким є дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та порушенням прав позивача і це є самостійною підставою для визнання протиправними і скасування прийнятих за наслідками такої перевірки рішень органу державної архітектурно-будівельної інспекції.
З огляду на зазначене в сукупності, оскільки оскаржувані приписи та постанова було прийнято за результатами перевірки, факт протиправності проведення якої, як і те, що її результати не можуть вважатися такими, що отримані з дотримання вимог чинного законодавства та були підставою для прийняття відповідачем рішень, встановлено Верховним Судом, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06 жовтня 2016 року, про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішення, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 06 жовтня 2016 року, постанову від 04 жовтня 2016 року №244/16/10/26-51/0410/021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, протиправними та їх скасування.
Суд зазначає, що у прохальній частині позовних вимог позивач просить скасувати постанову від 04 жовтня 2016 року за номером « 244/16/10126-51/0410/021» про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, проте, суд вважає, що позивачем допущено описку у зазначеному номері, оскільки у додатках до адміністративного позову міститься саме постанова від 04 жовтня 2016 року №244/16/10/26-51/0410/021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Стосовно позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування акта перевірки, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, то вони не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
В порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов'язки для позивача.
Проте, в оскаржуваному протоколі лише факт порушення та зазначено про розгляд справи про адміністративне правопорушення.
Також суд звертає увагу на те, що акти за результатами перевірок являються документами, в яких відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, а тому не можуть вважатися рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вони не породжують прав та обов'язків, які є обов'язковими для суб'єкта стосовно якого такі акти винесено.
Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 23 березня 2017 року у справі №К/800/25948/16.
Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).
Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки позовні вимоги задоволено частково, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір за рахунок коштів ДАБІ пропорційно до розміру задоволених вимог.
Керуючись статтями 2, 3, 5-11, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -
1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Пром-Партнер» задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06 жовтня 2016 року.
3. Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 06 жовтня 2016 року.
4. Визнати протиправною та скасувати постанову від 04 жовтня 2016 року №244/16/10126-51/0410/021.
5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Пром-Партнер» (код ЄДРПОУ 35087074; адреса: 01034, м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 20) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 4134 (чотири тисячі сто тридцять чотири) гривні 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912; адреса: 01133, м. Київ, бульв. Лесі Українки, буд. 26).
Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.
Суддя Н.А. Добрівська