ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
20.01.2021Справа № 910/17741/20
Суддя Господарського суду міста Києва Данилова М.В., при секретарі судового засідання Тарасюку А.Ю., розглянувши матеріали в порядку загального позовного провадження
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАКТИК ПРО» (03127, м.Київ, просп. 40-річчя Жовтня,буд.100/2)
до 1. Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ» (04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д);
2. Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6)
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,
Представники сторін:
від позивача: Тімку К.І. - адвокат;
від відповідача-1 - не з'явилися;
від відповідача-2 - Ніколова В.М. - представник,
12 листопада 2020 року до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАКТИК ПРО» (позивач) надійшла позовна заява б/н від 12.11.2020 року до 1. Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ» (04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д); 2. Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6) (відповідачі), в якій викладені позовні вимоги, щоб в судовому порядку:
визнати такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію № 17869/20- ТГ/1 від « 03» вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» Міністерству оборони України;
визнати такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію № 17869/20- ТГ/2 від « 03» вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» Міністерству оборони України.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.11.2020 року було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи № 910/17741/20 здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 02.12.2020 року.
В підготовчому засіданні 02.12.2020 року було оголошено перерву на 16.12.2020 року.
11грудня 2020 року від Міністерства оборони України надійшов відзив на позовну заяву.
16 грудня 2020 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.01.2021 року.
Представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позовні вимоги.
Відповідач-2 проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві та просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,
25 серпня 2020 року Міністерством оборони України (замовник, відповіда-2) на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" було оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-08-25-003911-а на предмет закупівлі: індивідуальне обмундирування (35810000-5) (куртка утеплена спеціальна, вид 2) за двома лотами.
Пунктом 9.1 Тендерної документації визначено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов'язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та підписана електронним цифровим підписом, або кваліфікованим електронним цифровим підписом, або електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.
Згідно з п. 9.3 Тендерної документації розмір забезпечення цінової пропозиції по лоту 1 - 257 985, 00 грн; по лоту 2 - 197 217, 00 грн.
Строк дії забезпечення цінової пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції (п. 9.4 Тендерної документації).
Відповідно до п. 9.7 Тендерної документації забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі:
- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення;
- не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни;
- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.
Пунктом 12.3 Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:
- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу , яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
- суб'єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;
- учасник продери закупівлі виконав або не виконав всі зобов'язання за раніше укладеним договором (договорами) з замовником/не співпрацював з замовником. У разі не виконання зобов'язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов'язання сплатити відповідні зобов'язання та відшкодувати завдані збитки.
Згідно з п. 12.4 Тендерної документації після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема наступні документи на підтвердження вимогам, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі":
- довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
- довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено часником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАКТИК ПРО" (далі - учасник, позивач) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно тендерної документації подало тендерну пропозицію по лоту 1 та лоту 2.
На виконання вимог п. 12.3 Тендерної документації, позивачем надано Довідку вих. № 03/09-6 від 04.09.2020 року.
03 вересня 2020 року між Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙНИХ ЗАОЩАДЖЕНЬ» (гарант) та позивачем було укладено Договір про надання гарантії № 17869/20-ТГ, відповідно умов якого гарант надає за заявою принципала забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії № 17869/20-ТГ для участі у процедурі торгів за Лотом 1 та Лотом 2, згідно оголошення про проведення відбору учасників, затвердженої Міністерством оборони України, з метою участі принципала у процедурі закупівлі UA-2020-08-25-003911-а.
На виконання п. 1.1 Договору гарантом було надано: банківську гарантію № 17869/20-ТГ/1 від 03.09.2020 року щодо забезпечення виконання зобов'язань принципала за лотом 1 у випадках передбачених даною гарантією, в сумі 257 985, 00 грн. та строком дії до 02.01.2021; банківську гарантію № 17869/20-ТГ/2 від 03.09.2020 року щодо забезпечення виконання зобов'язань принципала за лотом № 2 у випадках, передбачених даною гарантією, в сумі 197 217, 00 грн. та строком дії до 02.01.2021 року.
Зобов'язання гаранта за цими гарантіями припиняються на підставі: сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; закінчення строку, на який видана гарантія; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; закінчення строку дії цінової пропозиції та забезпечення цінової пропозиції, зазначеного в оголошенні про проведення відбору; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Гарантії набувають чинності 03.09.2020 і діють по 02.01.2021 включно.
Рішенням засідання тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом № 75/496/4 від 11.09.2020 вирішено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України провести о 14:00 15.09.2020 переговори з Товариством з обмеженою відповідальністю «ТАКТИК ПРО» щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) два лоти за лотами 1 та 2.
За результатами проведення переговорів членами робочої групи Тендерного комітету запропоновано Товариству (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 15.09.2020 № 75/496) у термін до 15-15 16.09.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу: цінову пропозицію за результатом переговорів (відповідно до вимог додатку 1 оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю) за лотами 1 та 2, довідку «Відомості про учасника» (відповідно до вимог додатку 2 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю), опис документів, що надані для проведення реєстраційних дій (відповідно до вимог підпункту 4 пункту 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) та довідки згідно вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
04 вересня 2020 року позивачем з метою усунення недоліків, визначених за результатами проведення переговорів, надано довідку вих. № 04/09-1 від 04.09.2020 року.
Рішенням Міністерства оборони України, яке було прийнято у формі протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України № 75/496/6 від 17.09.2020 року відхилено пропозицію позивача щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) два лоти за лотами 1 та 2 з підстав не усунення позивачем недолік у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення з такими недоліками під час проведення переговорів.
24 вересня 2020 року на сайті Уповноваженого органу з проведення закупівель https//prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-25-003911-а було оприлюднено звіт результати проведення процедури закупівлі UA-2020-08-25-003911-а, згідно якого відхилено тендерні пропозиції всіх учасників. Таким чином процедура закупівлі UA-2020-08-25-003911-а (лота 1 та лота 2) закінчилася у зв'язку з не укладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подавали цінові пропозиції.
05 жовтня 2020 року на адресу позивача надійшли вимоги бенефіціара № 286/2/6905 від 29.09.2020 року по банківській гарантії № 1 та вимога № 286/2/6906 від 29.09.2020 року по банківській гарантії № 2.
Позивач вважає, що вимоги № 1 та № 2 не підлягають задоволенню та відсутні підстави для виплат бенефіціару гарантійних сум згідно банківських гарантій, оскільки ТОВ «ТАКТИК ПРО» повністю виконало зобов'язанні, що були забезпечені банківськими гарантіями; строк дії зобов'язань гаранта за банківськими гарантіями припинилися; вимоги не відповідають умовам банківських гарантій щодо форми і змісту.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.
Положеннями ст. 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
Статтею 563 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).
Відповідно до статті 3 Закону України ?Про публічні закупівлі? закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частинами першою, третьою статті 11 Закону України ?Про публічні закупівлі? для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Частиною четвертою статті 11 Закону України ?Про публічні закупівлі? передбачено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Відповідно до частин першої, другої статті 12 Закону України ?Про публічні закупівлі? закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону України ?Про публічні закупівлі? переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Частиною третьою статті 35 Закону України ?Про публічні закупівлі? передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.
Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? цінова пропозиція - це пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником.
Частинами одинадцятою, тринадцятою статті 3 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? передбачено, що для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору. Цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником). Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору. Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об'єднань, торгово-промислових палат, об'єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.
Відповідно до частин вісімнадцятої, дев'ятнадцятої статті 3 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів. Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.
Статтею 6 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? передбачено, що рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення. Якщо предмет закупівлі був поділений на частини (лоти), учасник відбору запрошується для участі в переговорах лише щодо тієї частини предмета закупівлі (лота), яка була обрана ним під час участі у відборі. Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?. У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться. У разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?, та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною. Після проведення переговорів складається протокол.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:
1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником;
2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;
3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору);
4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;
5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною / приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону;
6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?;
7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів;
8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника: не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - більше трьох разів; відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни - більше двох разів; не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг - більше одного разу.
Отже, з положень пункту 7 частини першої статті 4 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? слідує, що неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів є безумовною підставою для відхилення цінової пропозиції учасника.
За результатами проведення переговорів членами робочої групи Тендерного комітету запропоновано Товариству (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 15.09.2020 № 75/469/) у термін до 15-15 16.09.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу зокрема довідку щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відповідно до вимог підпункту 6 пункту 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) та довідки згідно вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»
Тобто під час проведення переговорів представники відповідача-2 запропонували позивачу, зокрема усунути недоліки та визначили спосіб їх усунення.
Після проведення переговорів, у визначений термін оголошення на веб-порталі Уповноваженого за лото 1 та лотом 2, позивачем були завантажені документи визначені у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: довідку у довільній формі про те, що позивача не було внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні злочини або пов'язані з корупцією правопорушення;довідку МВС про те, що директора ТОВ «ТАКТИК ПРО» ОСОБА_1 не було притягнуто до кримінальної відповідальності; довідку ГУ ДПС у м. Києві про відсутність податкової заборгованості зі сплати податків та обов'язкових платежів; довідки, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Пунктом 2 рішення Міністерства оборони України, що було прийнято у формі протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) № 75/496/6 від 17.09.2020, на підставі до пункту 3 частини п'ятнадцятої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» стягнуто з Позивача забезпечення цінової пропозиції щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) два лоти за лотами 1 та 2, у зв'язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Пункт 2 вище зазначеного рішення аргументований тим, що Позивач на виконання вимог підпункту 2 частини 2 пункту 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників надав довідку, в якій не зазначив інформацію щодо ПІБ службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, що не дає Замовнику змоги визначити відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Однак, як вбачається з матеріалів справи на виконання вимог підпункту 2 частини 2 пункту 12.4 Оголошення, Учасником були завантаженні на веб-портал Уповноваженого органу за лотом № 1 - 16.09.2020 року о 09:42 файл під назвою «ст 17 кус шус.pdf » та за лотом № 2 - 16.09.2020 року о 09:43 файл під назвою «ст 17 кус шус.pdf », а саме довідка 04/09-2 від 04,09.2020 року про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, якого уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного із використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Суд зазначає, що згідно підпункту 2 частини 2 пункту 12.4 Оголошення, на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник повинен надати в тому числі Довідку/інформацію в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Таким чином, підпунктом 2 частини 2 пункту 12.4 Оголошення передбачено, що довідка подається в довільній формі та не передбачено обов'язку учасника конкретно зазначати ПІБ службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.
Окрім того, інформація про уповноважену службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (директора ТОВ «ТАКТИК ПРО» - ОСОБА_1), міститься в документі «Відомості про учасника», що був наданий Учасником та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 03 вересня 2020 року о 16:21 за лотом № 1 та 03 вересня 2020 року о 16:23 за лотом № 2.
Тобто, Довідка 04/09-2 від 04.09.2020 року повинна була бути розглянутою в комплексі з документом «Відомості про учасника», що давало замовнику змогу визначити відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, замовником було залишено поза увагою те, що на виконання вимог підпункту 2 частини 2 пункту 12.4 оголошення, учасником були завантаженні на веб-портал Уповноваженого органу за лотом № 1 - 16.09.2020 року о 09:42 файл під назвою «ст 17 кус шyc.pdf » та за лотом № 2 - 16.09.2020 р. о 09:43 файл під назвою «ст 17 кус шyc.pdf », а саме інша довідка - Довідка 03/09-6 від 03.09.2020 року, про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі: ОСОБА_1, якого уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного із використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Довідка 03/09-6 від 03.09.2020 року не була враховано замовником при розгляді цінової пропозиції учасника, хоча містила ПІБ службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.
Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку про те, що ТОВ «ТАКТИК ПРО» були надані всі необхідні довідки на виконання вимог оголошення про відсутність підстав передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» , у зв'язку з чим, випадок сплати грошового забезпечення передбачений Вимогою № 1 та Вимогою 2 щодо невиконання принципалом своїх зобов'язань, передбачених Банківською гарантією № 1 та Банківською гарантією № 2- не настав.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) від 9 грудня 1994 року, серія A, 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen.), 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 року Верховного Суду по справі № 910/13407/17.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З системного аналізу вищевикладеного, приймаючи до уваги, що відповідачем не надано суду належних доказів на спростування, викладених у позові обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАКТИК ПРО» підлягають задоволенню.
Відповідно до статті 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів.
Керуючись ст.ст.216, 230-232 Господарського кодексу України, ст.ст. 2, 4, 5, 19, 56, 73, 74, 76, 86, 80, 162, 164, 171, 231, 232, 233, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію № 17869/20-ТГ/1 від 03.09.2020 року, що видана Акціонерним товариством «Банк Інвестиційних Заощаджень» Міністерству оборони України.
3. Визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію № 17869/20-ТГ/2 від 03.09.2020 року, що видана Акціонерним товариством «Банк Інвестиційних Заощаджень» Міністерству оборони України.
4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАКТИК ПРО» (03127, м. Київ, проспект 40-річчя Жовтня, буд. 100/2; код ЄДРПОУ 32375465) з Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ» (04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д; код ЄДРПОУ 33695095) судовий збір у розмірі 2 102, 00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).
5. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАКТИК ПРО» (03127, м. Київ, проспект 40-річчя Жовтня, буд. 100/2; код ЄДРПОУ 32375465) з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6; код ЄДРПОУ 00034022) судовий збір у розмірі 2 102, 00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).
Видати накази після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 01.02.2021 р.
Суддя М.В. Данилова