ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
01 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1132/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.
секретар судового засідання - Діхтяренко О.Б.
розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Система координації власності" м. Херсон
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.02.2020 р.
по справі № 923/1132/16
за заявою Херсонської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційне науково - виробниче підприємство "Академія Європейського бізнесу" м. Херсон
про банкрутство
суддя суду першої інстанції: Сулімовська М.Б.
час та місце постановлення ухвали: 27.02.2020 р., м. Херсон, вул. Театральна, 22, Господарський суд Херсонської області
за участю представників сторін:
від Приватного підприємства "Система координації власності" м. Херсон: Коваленко І.О.
від Публічного акціонерного товариства "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд": Коваленко І.О.
Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 14.07.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 923/1132/16 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Система координації власності" м. Херсон, розгляд справи призначено на 17.09.2020 р. о 11:00 годину.
Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 р. відкладено розгляд справи № 923/1132/16 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Система координації власності" м. Херсон на 15.10.2020 р. на 16:00 годину.
У зв'язку з відпусткою суді головуючого по справі Лавриненко Л.В., з 05.10.2020 р. по 16.10.2020 р., та тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Аленіна О.Ю. з 05.10.2020 р. по 28.10.2020 р., судове засідання у справі № 923/1132/16 не відбулось.
Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 р. розгляд справи № 923/1132/16 призначено на 09.12.2020 р. на 14:00 год.
Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 р. розгляд справи № 923/1132/16 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Система координації власності" м. Херсон призначено на 14.01.2021 р. на 12:00 год.
Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 14.01.2021 р. розгляд справи № 923/1132/16 відкладено на 01.02.2021 р. на 16:00 годину.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
01.02.2020 р. до Південно - західного апеляційного господарського суду надійшли клопотання від ОСОБА_1 та арбітражного керуючого Фоменко М.С. про відкладення розгляду справи.
Наведені клопотання обґрунтовані посиланням на постанову Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 р. № 1236, якою на території України продовжено карантин.
ОСОБА_1 в своєму клопотанні зазначила, що на даний час перебуває на відновлювальному лікуванні після одужання від коронавірусу.
Арбітражний керуючий Фоменко М.С. додатково посилається на те, що вона є керівником ТОВ «Нікпласт - Україна» та деякі працівники товариства захворіли COVID-19, з метою запобігання поширенню хвороби, арбітражний керуючий перебуває на самоізоляції.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши заявлені клопотання, дійшов висновку, що останні не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
По - перше, судом апеляційної інстанції явка сторін та їх представників в судове засідання не визнавалась обов'язковою, а наявні в матеріалах справи докази дозволяють здійснити апеляційний перегляд справи.
По - друге, відповідно до ст. 197 Господарського процесуального кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.
Отже, ОСОБА_1. та арбітражний керуючий Фоменко М.С., маючи бажання бути присутніми у судовому засіданні, не були позбавленні права звернутися до суду з заявою про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.11.2016 р. порушено провадження у справі № 923/1132/16 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон.
Ухвалою від 27.11.2017 р., з урахуванням положень додаткової ухвали від 11.12.202017 р., місцевим господарським судом визнано вимоги кредиторів до боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон на суму 48 223 424,29 грн. та затверджено реєстр вимог кредиторів.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 07.02.2019 р. припинено процедуру розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон та повноваження розпорядника майна арбітражного керуючого Долгошея Н. О., введено процедуру санації боржника, керуючим санацією призначено арбітражного керуючого Фоменко М. С.
25.02.2020 р. арбітражним керуючим Фоменко М. С. до Господарського суду Херсонської області надано план санації Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон та клопотання про його затвердження, підписане керуючим санацією Фоменко М. С. спільно з головою комітету кредиторів ОСОБА_1 .
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 27.02.2020 р., серед інших розглянути і вирішених місцевим господарським судом питань, затверджено план санації Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон, продовжено строк процедури санації підприємства - боржника та повноваження керуючого санацією - арбітражного керуючого Фоменко М. С. на дванадцять місяців.
П'ятим пунктом резолютивної частини цієї ухвали місцевий господарський суд залучив до участі у справі інвестора - Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегея», м. Херсон.
Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що розроблений керуючим санацією арбітражним керуючим Фоменко М. С. план санації за своїм змістом відповідає приписам ст. 28 та ст. 29 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», містить всі необхідні умови, обов'язковість яких визначена Законом.
Метою плану санації є проведення заходів з економічного відновлення діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон, погашення вимог кредиторів та сплата податкових платежів до бюджету. Результатом реалізації передбачених цим планом заходів має стати поступове погашення податкового боргу, часткове задоволення вимог кредиторів та відновлення платоспроможності боржника.
Не погодившись з ухвалою Господарського суду Херсонської області від 27.02.2020 р. у справі № 923/1132/16, Приватне підприємство «Система координації власності», м. Херсон оскаржило її до Південно - західного апеляційного господарського суду.
В апеляційній скарзі кредитор наполягає на тому, що складений арбітражним керуючим Фоменко М. С. план санації Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон містить викривлення реальних показників фінансової звітності боржника.
Так, оприлюднений боржником Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 31.12.2015 р. свідчить, що вартість його основних засобів на кінець 2015 р. дорівнює 7 925 тис. грн., вартість необоротних активів становить 16 410 тис. грн., а вартість оборотних активів (дебіторська заборгованість) складає 2 523 тис. грн.
Відповідно до аудиторського висновку (звіту незалежного аудитора) Приватного підприємства «Аудиторської фірми «Рада-аудит» від 26.04.2016 р. щодо фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон за 2015 рік (https://smida.gov.ua/db/emitent/year/xml/showform/73981/122/templ) «За даними бухгалтерського обліку товариства станом на 31.12.2015 р. первісна вартість основних засобів та малоцінних необоротних активів складає 9 тис. грн. (знос нарахований в сумі 9 тис. грн.), вартість інвестицій в незавершене будівництво складає 7 925 тис. грн. … При складанні річної звітності керівництвом прийнято рішення вартість інвестицій в незавершене будівництво віднести до складу основних засобів. … До складу інших необоротних активів станом на 31.12.2015 р. товариством віднесені довгострокові позики в сумі 8 475 тис. грн., надані фізичним та юридичним особам, які не будуть погашені протягом 12 місяців з дати балансу. …Первісна вартість торгівельної дебіторської заборгованості за товари, роботи, послуги станом на 31.12.2015 р. складає 205 тис. грн. … Дебіторська заборгованість за розрахунками за виданими авансами станом на 31.12.2015 р. складає 2 318 тис. грн.».
Порівняння вказаних даних з показниками, зазначеними в п. 2.5.1. плану санації, свідчать про те, що керуючим санацією занижено вартість необоротних активів Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон шляхом виведення з них капітальних інвестицій в незавершене будівництво в сумі 5 585 тис. грн. з подальшим їх віднесенням до розділу «Оборотні активи» графа «Запаси», а також довгострокових позик в сумі 8 475 тис. грн. з віднесенням їх до розділу «Оборотні активи» графа «Інша поточна дебіторська заборгованість».
Наведене дозволило арбітражному керуючому не вивчати ринкову вартість незавершених будівництв, у які боржник вклав значні грошові кошти, та не здійснювати детальний юридичний та економічний аналіз такого джерела погашення вимог кредиторів, як надані фізичним та юридичним особам довгострокові позики в сумі 8 475 тис. грн. Як наслідок, в п. 3.2. плану санації міститься висновок керуючого санацією про безнадійність дебіторської заборгованості в сумі 10 998 127,56 грн., яку запропоновано до продажу за ціною 10 000 грн.
Приватне підприємство «Система координації власності», м. Херсон наполягає на тому, що місцевим господарським судом не надано належної оцінки розбіжностям, які містяться в доданому до плану санації акті інвентаризації розрахунків з дебіторами та кредиторами від 11.02.2019 р. Так, відповідно до акту інвентаризації дебіторська заборгованість боржника складає 10 002 488,56 грн., а згідно з п. 3.2. плану санації - 10 998 127,56 грн. отже, актив боржника вартістю 995 639 грн. залишився поза інвентаризацію.
Скаржник стверджує, що арбітражним керуючим Фоменко М. С. не було виявлено та включено до плану санації таке джерело погашення кредиторських вимог, як частка боржника в сумі 21 000 грн. у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «ВК Монолітбуд» (ЄДРПОУ 35120310), а положення п. 3.1 плану санації щодо продажу частки корпоративних прав боржника у розмірі 49,5 % у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс», м. Херсон в сумі 74 250 грн. іншим учасникам цього товариства взагалі суперечать вимогам ч. 7 ст. 20 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».
Приватне підприємство «Система координації власності», м. Херсон зауважує також на тому, що, процитувавши план санації, відповідно до якого за умовами інвестиційного договору частка Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон в об'єкті будівництва складатиме не менше 4 % від загальної площі житлового будинку та вбудованих приміщень, місцевий господарський суд не надав оцінки обґрунтованості визначення цієї частки на запропонованому планом санації рівні.
Безпосередньо план санації з цього приводу лише констатує, що частка боржника відповідно до його внеску у будівництво об'єкту становить 4 %, що у перерахунку на квадратні метри становить 336 м. кв. загальної площі квартир та 29,6 м. кв. площі офісних приміщень, але план санації не містить інформації щодо формули визначення внеску саме у такому розмірі. Крім того, пункти 4.3., 4.3.1. доданого до плану санації інвестиційного договору від 09.01.2020 р. не містять згадки про конкретний розмір внеску боржника у вартісному чи відносному виразі, а відповідно до п. 4.3.2. договору вартість майнових прав боржника взагалі зменшується на вартість проведення демонтажу та відновлювальних робіт відповідно до Технічного висновку, відшкодування витрат на демонтаж крану, що знаходиться на будівельному майданчику, суми коштів, отриманих від інвестора, як поворотна фінансова допомога.
Більш того, відповідно до п. 4.1.15. інвестиційного договору інвестор не відповідає за зобов'язаннями боржника, пов'язаними з будівництвом об'єкта, перед третіми особами, які виникли до підписання цього договору. Враховуючи, що переважна більшість визнаних судом кредиторських вимог у цій справі виникла з внесків інвесторів (цільові облігації та договори інвестування) у будівництво житлового будинку за адресою: м. Херсон, вул. Українська, в межах пр. Ушакова та 295-ї Стрілецької дивізії, вказаний пункт інвестиційного договору звільняє інвестора від відповідальності за непогашення затверджених кредиторських вимог до боржника в межах цієї справи.
Приватне підприємство «Система координації власності», м. Херсон не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірми «Академбуд», с. Музиківка в сумі 3 097 156,49 грн. не є конкурсними і підлягають погашенню в шосту чергу в ліквідаційній процедурі, оскільки Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», на який послався суд, втратив чинність.
Скаржник зауважує на неправомірності передбаченого у розділі 5 Плану санації списання кредиторських вимог до боржника в сумі 41 004 319,19 грн., оскільки в силу приписів ч. 2 ст. 29 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» реалізація цих намірів можлива лише шляхом укладення мирової угоди. Натомість Кодекс України з процедур банкрутства не містить норм, які передбачають можливість укладення мирової угоди.
Приватне підприємство «Система координації власності», м. Херсон стверджує, що місцевим господарським судом не було дотримано вимог ст. 5 ГПК України щодо об'єктивного і неупередженого розгляду справи, оскільки розгляд та затвердження плану санації відбулись через два дні після його подання до суду судове засідання, без надання кредиторам можливості ознайомитися з його змістом.
Наведені обставини, на думку Приватного підприємства «Система координації власності», м. Херсон, свідчать про незаконність ухвали Господарського суду Херсонської області.
Арбітражний керуючий - керуючий санацією Фоменко М. С. у поданому до суду відзиві проти задоволення апеляційної скарги заперечила, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.02.2020 р. вважає законною та обґрунтованою.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи представника апелянта, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
21.10.2019 р. набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства.
Відповідно до п. 4 «Прикінцевих та перехідних положень» з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.
Отже, з огляду на те, що відповідно до ухвали Господарського суду Херсонської області від 07.09.2019 р. справа перебуває на стадії санації, розгляд справи відбувається відповідно до вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» під санацією розуміється система заходів, що здійснюються під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнанню боржника банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом реструктуризації підприємства, боргів і активів та/або зміни організаційно-правової та виробничої структури боржника.
За приписами ч. 1 ст. 29 Закону протягом трьох місяців з дня винесення ухвали про санацію боржника керуючий санацією у випадках, передбачених цим Законом, зобов'язаний подати суду розроблений та схвалений комітетом кредиторів план санації боржника.
У разі наявності інвесторів план санації розробляється за участю інвесторів та підписується інвесторами. Інвестор - особа, яка приймає рішення щодо внесення власних, позичених та залучених майнових і інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування та несе відповідальність за невиконання своїх зобов'язань.
Інвестор має право: брати участь в обговоренні плану санації; брати участь у судових засіданнях під час процедури санації; знайомитися з матеріалами справи про банкрутство, бухгалтерськими, статистичними документами боржника; оскаржувати судові рішення, прийняті під час процедури санації.
План санації може містити заходи щодо відновлення платоспроможності боржника.
План санації має передбачати строк відновлення платоспроможності боржника. Платоспроможність вважається відновленою за відсутності ознак неплатоспроможності, визначених цим Законом.
План санації може містити умови про:
виконання зобов'язань боржника третіми особами;
задоволення вимог кредиторів іншим способом, що не суперечить законодавству;
відшкодування коштів, витрачених на проведення зборів акціонерів та (або) засідань органів управління боржника відповідно до цього Закону.
План санації обов'язково повинен передбачати забезпечення погашення заборгованості боржника з виплати заробітної плати.
Заходами щодо відновлення платоспроможності боржника, які містить план санації, можуть бути:
реструктуризація підприємства;
перепрофілювання виробництва;
закриття нерентабельних виробництв;
відстрочення та/або розстрочення платежів або прощення (списання) частини боргів, про що укладається мирова угода
ліквідація дебіторської заборгованості;
реструктуризація активів боржника відповідно до вимог цього Закону;
продаж частини майна боржника;
виконання зобов'язань боржника власником майна боржника та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов'язань;
відчуження майна та погашення зобов'язань боржника шляхом заміщення активів;
звільнення працівників боржника, які не можуть бути задіяні в процесі виконання плану санації;
одержання кредиту для виплати вихідної допомоги працівникам боржника, які звільняються згідно з планом санації, що відшкодовується відповідно до вимог цього Закону позачергово за рахунок продажу майна боржника;
інші способи відновлення платоспроможності боржника.
План санації боржника повинен передбачати погашення вимог кредиторів з урахуванням черговості, встановленої цим Законом.
План санації вважається схваленим, якщо він підтриманий на засіданні комітету кредиторів більш як половиною голосів кредиторів - членів комітету кредиторів.
На виконання вимог цієї норми, 25.02.2020 р. керуючим санацією Фоменко М. С. та головою комітету кредиторів до Господарського суду Херсонської області подано План санації, схвалений комітетом кредиторів, та спільне клопотання про його затвердження.
Місцевий господарський суд за результатами розгляду Плану санації дійшов висновку про наявність правових підстав для його затвердження.
Суд апеляційної інстанції з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, розділом 3.1. плану санації передбачено продаж корпоративних прав, що належать підприємству - боржнику в інших юридичних особах, а саме, частки у розмірі 49,5 % у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс», м. Херсон.
Оцінка вартості цієї частки зроблена керуючим санацією Фоменко М. С. за номінальною вартістю внеску боржника у статутний капітал Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс», м. Херсон у грошовому еквіваленті в сумі 74 250 грн. без ПДВ.
При визначенні вартості цього внеску арбітражний керуючий керувалась висновком Товариства з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «Полінформ» від 30.01.2020 р., відповідно до якого визначити ринкову вартість корпоративних прав, що належать боржнику у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» неможливо з причини відсутності відповідної документації.
Спираючись на цей висновок, керуючий санацією Фоменко М. С. зазначила у плані санації, що корпоративні права боржника у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» у розмірі 49,5 % в сумі 74 250 грн. будуть запропоновані для придбання іншим учасникам: Товариству з обмеженою відповідальністю «Херсонінвестбуд» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами - Адміністратор пенсійних фондів «Укрсоц - Капітал», яке діє від свого імені і за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду не диверсифікованого виду закритого типу «Херсонбуд», за ціною 74 250 грн. без ПДВ або вищою запропонованою ціною.
Необхідність першочергового звернення до інших учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» з пропозицією придбати частку обґрунтована керуючим санацією посиланням на ст. 20 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» розмір статутного капіталу товариства складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України.
В силу приписів ч. 1 ст. 13 Закону вкладом учасника товариства можуть бути гроші, цінні папери, інше майно, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 8 ст. 24 Закону при виході учасника з товариства вартість частки учасника визначається виходячи з ринкової вартості сукупності всіх часток учасників товариства пропорційно до розміру частки такого учасника.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи Консультаційного висновку Товариства з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «Полінформ», м. Київ від 03.12.2019 р. (т. 24, а. с. 129-132), який складено на запит керуючого санацією Фоменко М. С., замовником оцінювачу не надано фінансової та статистичної звітності Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс».
Відсутність інформації унеможливлює чіткого дотримання вимог Закону України «Про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 р. № 2658-ІІІ, та призводить до неповноти даних, необхідних для виконання всіх оціночних процедур при виконанні оцінки корпоративних прав.
Таким чином, на підставі вищезазначеного можна зробити висновок, що визначити ринкову вартість корпоративних прав, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон та знаходяться в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» при таких умовах, на дату оцінки, неможливо, з причин відсутності відповідної документації.
Також, як вбачається з наявного в матеріалах справи Консультаційного висновку Товариства з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «Полінформ», м. Київ від 30.01.2020 р. (т. 24, а. с. 137-141), який складено на запит голови комітету кредиторів боржника - ОСОБА_1 , станом на 30.09.2019 р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» сформовано баланс, згідно якого актив балансу становить 5 298,6 тис. грн., в тому числі: незавершене будівництво (незавершені капітальні інвестиції) код рядка балансу 1005 балансовою вартістю 5 298,6 тис. грн.
Будь - яка технічна, кошторисна документація, на об'єкт незавершеного будівництва у Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» - відсутня.
Замовником оцінювачу не надано необхідні вихідні дані для оцінки об'єкта незавершеного будівництва, що мають балансову вартість 5 298,6 тис. грн.
Відсутня інформація щодо майна, майнових, корпоративних та інших прав, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс».
Таким чином, на підставі вищезазначеного можна зробити висновок, що визначити ринкову вартість корпоративних прав, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон та знаходяться в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс» при таких умовах, на дату оцінки, неможливо, з причин відсутності відповідної документації.
Отже, зміст перелічених вище консультативних висновків свідчить, що неможливість визначення ринкової вартості частки підприємства - боржника у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс», м. Херсон обумовлена суб'єктивними причинами, а саме ненаданням керуючим санацією Фоменко М. С. та головою комітету кредиторів ОСОБА_1 документів, необхідних для здійснення такої оцінки.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчили б про об'єктивну неможливість надання таких документів суб'єкту оціночної діяльності.
З огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визначення керуючим санацією Фоменко М. С. вартості частки боржника у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший будівельний альянс», м. Херсон на рівні номінальної вартості грошового внеску в сумі 74 250 грн. здійснено з порушенням вимог ч. 8 ст. 24 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» учасник товариства має переважне право на придбання частки (частини частки) іншого учасника товариства, що продається третій особі.
Якщо кілька учасників товариства скористаються своїм переважним правом, вони придбавають частку (частину частки) пропорційно до розміру належних їм часток у статутному капіталі товариства.
Учасник товариства, який має намір продати свою частку (частину частки) третій особі, зобов'язаний письмово повідомити про це інших учасників товариства та поінформувати про ціну та розмір частки, що відчужується, інші умови такого продажу. Якщо жоден з учасників товариства протягом 30 днів з дати отримання повідомлення про намір учасника продати частку (частину частки) не повідомив письмово учасника, який продає частку (частину частки), про намір скористатися своїм переважним правом, вважається, що такий учасник товариства надав свою згоду на 31 день з дати отримання повідомлення, і така частка (частина частки) може бути відчужена третій особі на умовах, які були повідомлені учасникам товариства.
Якщо учасник товариства, який має намір продати свою частку (частину частки) третій особі, отримав від іншого учасника письмову заяву про намір скористатися своїм переважним правом, такі учасники зобов'язані протягом одного місяця укласти договір купівлі-продажу пропонованої до продажу частки (частини частки).
У разі ухилення продавця від укладення договору купівлі-продажу покупець має право звернутися до суду із позовом про визнання договору купівлі-продажу частки (її частини) укладеним на запропонованих продавцем умовах.
У разі ухилення покупця від укладення договору купівлі-продажу продавець має право реалізувати свою частку третій особі на раніше повідомлених учасникам товариства умовах.
Учасник товариства має право вимагати в судовому порядку переведення на себе прав і обов'язків покупця частки (частини частки), якщо переважне право такого учасника товариства є порушеним. Позовна давність за такими вимогами становить один рік.
Статутом товариства може встановлюватися інший порядок реалізації переважного права учасників товариства, розподілу відчужуваної частки (частини частки) між іншими учасниками товариства, відмови від реалізації переважного права учасників товариства. Статутом може встановлюватися, що учасники товариства не мають переважного права. Статутом також може бути передбачений обов'язок учасника товариства, який має намір продати частку (частину частки) третій особі, провести спершу переговори щодо її продажу з іншими учасниками товариства. Відповідні положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства.
Якщо продаж частки (частини частки) у статутному капіталі товариства здійснюється на аукціоні (публічних торгах) відповідно до закону, переважне право учасника товариства не застосовується.
Переважне право учасника товариства не застосовується у разі, якщо це передбачено корпоративним договором, стороною якого є такий учасник.
Як уже зазначалось у змісті цієї постанови, в силу приписів ч. 2 ст. 29 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» одним з заходів щодо відновлення платоспроможності боржника, який може бути включений до плану санації, є продаж частини майна боржника.
В силу приписів ч. 1 ст. 49 Закону продаж майна боржника в провадженні у справі про банкрутство здійснюється в порядку, встановленому цим Законом, шляхом проведення торгів у формі аукціону, за винятком майна, продаж якого відповідно до законодавства України здійснюється шляхом проведення закритих торгів.
Відповідно до абз. 2 п. 4 «Прикінцевих та перехідних положень» Кодексу України з процедур банкрутства реалізація майна боржника здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу, крім майна боржника оголошення про продаж якого опубліковане до дня введення в дію цього Кодексу. У разі непродажу такого майна його подальша реалізація здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Згідно з ч. 1, ч. 6 ст. 68 Кодексу України з процедур банкрутства продаж майна боржника відбувається на аукціоні в електронній торговій системі.
На аукціоні не може бути застосовано переважне право купівлі майна.
Отже, положення наведених норм свідчать про те, що запланований керуючим санацією Фоменко М. С. продаж частки підприємства - боржника поза межами аукціону є таким, що порушує вимоги ч. 7 ст. 20 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», ч. 1 ст. 49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», ч. 1 та ч. 6 ст. 68 Кодексу України з процедур банкрутства.
В силу приписів ч. 6 ст. 28 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» одним з основних обов'язків керуючого санацією є прийняття до господарського відання майна боржника та організація проведення його інвентаризації.
Як вбачається зі змісту апеляційної скарги Приватного підприємства «Система координації власності», м. Херсон, керуючим санацією Фоменко М. С. не виявлено та не включено до плану санації частки підприємства - боржника у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «ВК «Монолітбуд», м. Херсон.
Як вбачається зі змісту доданого до апеляційної скарги витягу з Єдиного державного реєстру 25.05.2007 р. відбулась державна реєстрація Товариства з обмеженою відповідальністю «ВК «Монолітбуд», м. Херсон.
Одним з засновників цього підприємства є Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон, з внеском до статутного фонду в сумі 21 000 грн. Формування статного капіталу закінчено 25.05.2008 р.
Отже, матеріалами справи підтверджено доводи апеляційної скарги Приватного підприємства «Система координації власності», м. Херсон про неповноту дій арбітражного керуючого Фоменко М. С. з виявлення активів боржника у процедурі санації.
Наведені обставини свідчать про те, що затверджений місцевим господарським судом план санації не містить об'єктивної інформації про майновий та фінансовий стан боржника.
Як вже зазначалось у тексті цієї постанови, основною метою процедури санації є оздоровлення фінансово - господарського становища боржника.
З метою погашення вимог кредиторів та відновлення платоспроможності підприємства - боржника планом санації передбачено залучення інвестора для будівництва житлового комплексу на земельній ділянці площею 0,175 га, призначеної для будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудованими об'єктами соцкультпобуту по вул. Українській в межах пр. Ушакова - вул. 295 Херсонської стрілецької дивізії.
Відповідно до розділу 3.6. плану санації за умовами договору між підприємством і інвестором частка Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне науково - виробниче підприємство «Академія Європейського бізнесу», м. Херсон від загальної площі житлового будинку та вбудованих приміщень складатиме не менше 4 %.
Зазначена площа включає в себе 336 кв. м. загальної площі квартир та 29,6 кв. м. площі офісних приміщень.
Частка підприємства буде передана після завершення будівництва, здачі об'єкта в експлуатацію та забезпечить беззбиткову діяльність товариства.
В подальшому планується продаж частини приміщень, а на балансі підприємства залишиться офісне приміщення площею 10,3 кв. м.
Натомість, як вбачається зі змісту інвестиційного договору від 09.01.2020 р., зокрема пункту 4.3. майнові права сторони 1 (боржника) на частину об'єкту, що збудована стороною 1 до укладення цього договору (незавершене будівництво), є внеском сторони 1 за цим інвестиційним договором, в обмін на що після введення в експлуатацію об'єкта сторона 1 отримує право на відповідної вартості частину площі об'єкту, визначену цим договором, та актом розподілу площ.
Вартість майнових прав сторони 1 на частину об'єкту, що була збудована стороною 1 (незавершене будівництво), що є внеском сторони 1 за цим договором визначається висновком експерта, погодженого сторонами договору, після отримання від спеціалізованої установи технічного висновку «про технічний стан» об'єкту (п. п. 4.3.1).
Вартість майнових прав сторони 1 зменшується на вартість проведення демонтажу та відновлювальних робіт відповідно до Технічного висновку, відшкодування витрат на демонтаж крану, що знаходиться на будівельному майданчику, суми коштів, отриманих від сторони 2 як поворотна фінансова допомога (п. п. 4.3.2.).
Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши положення плану санації в частині визначення розміру частки підприємства - боржника на рівні не менше 4 % від загальної площі житлового будинку та вбудованих приміщень зазначає, що план санації не містить формули розрахунку цієї площі, що виключає можливість перевірити правильність її визначення.
Більш того, умовами інвестиційного договору (п. п. 4.3.2.) передбачена можливість зменшення цієї частки за рахунок зменшення вартості майнових прав підприємства - боржника.
Отже, наведені обставини свідчать про те, що план санації та підписаний на виконання цього плану інвестиційний договір від 09.01.2020 р. є непрозорими та не спрямовані на досягнення реальної мети процедури санації - оздоровлення фінансово - господарського становища боржника.
Місцевий господарський суд на ці обставини уваги не звернув і належної правової оцінки плану санації не надав.
Відповідно до ч. 1 - ч. 3 та ч. 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи викладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухвала Господарського суд Херсонської області від 27.02.2020 р. у справі № 923/1132/16 в частині затвердження плану санації цим вимогам не відповідає.
У зв'язку з тим, що апеляційна скарга Приватного підприємства «Система координації власності», м. Херсон не містить доводів щодо інших процесуальних питань, вирішених місцевим господарським судом в резолютивній частині цієї ухвали, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 280, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Система координації власності" м. Херсон задовольнити частково.
Пункти 1, 2 та 7 резолютивної частини ухвали Господарського суду Херсонської області від 27.02.2020 р. у справі № 923/1132/16 скасувати.
Комітету кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційне науково - виробниче підприємство "Академія Європейського бізнесу" м. Херсон та арбітражному керуючому Фоменко М.С. у задоволенні клопотання про затвердження плану санації відмовити.
Справу повернути до Господарського суду Херсонської області для подальшого розгляду.
В іншій частині ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.02.2020 р. у справі № 923/1132/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 04.02.2021 р.
Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко
Судді: О.Ю. Аленін
М.А. Мишкіна