П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
03 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1799/20
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
суддів - Домусчі С.Д.,
- Кравця О.О,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року, прийняте у складі суду судді Марича Є.В. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЕЦ-ВАК» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, припису від 10.03.2020 р. № 27 і постанови від 23.03.2020 р. № 12-238/22.02.-12,-
У травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЕЦ-ВАК» звернулось до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просило суд про визнання протиправними та скасування наказу відповідача №28 від 22.01.2020 р. про проведення позапланової перевірки у період з 26.02.2020 р. по 10.03.2020 р., припису №27 від 10.03.2020 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, постанови №12-238/22.02-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.03.2020 р., якою на ТОВ «Телец-ВАК» накладено штраф у розмірі 63060 грн.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЕЦ-ВАК» задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №27 від 10.03.2020 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Визнано протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №12-238/22.02-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.03.2020 р., якою на товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» накладено штраф у розмірі 63060 грн. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради звернулось до П'ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції винесено рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що на підставі наказу Управління від 22.01.2020 № 28 та направлення № 21, враховуючи перенесення проведення позапланової перевірки на період з 26.02.2020 до 10.03.2020 на об'єкті: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку (2 черга) за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 94», мала відбутись позапланова перевірка. Водночас, апелянт вказує, що 26.02.2020р. позивач був відсутній на об'єкті, що підтверджується фотофіксацією часу перебування представника Управління. Апелянт звертає увагу, що в межах строків передбачених Порядком № 553 до Управління не надходило документів для проведення перевірки від позивача, ні листа з вказанням дати проведення перевірки. При цьому, в останній день проведення перевірки, а саме 10.03.2020 представник Управління був на об'єкті, але представники позивача були відсутні. Враховуючи викладене, апелянт вважає, що, Управлінням виключно в межах повноважень та в порядку встановленому чинним законодавством вжито заходи щодо притягнення до відповідальності позивача, а отже вимоги позивача є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, На підставі наказу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №28 від 22.01.2020 р. та колективного звернення від 27.12.2019 р. №5132/22.01-13, звернення ОСОБА_1 від 04.12.2019 р. №4784/22.0113 видано направлення на проведення позапланової перевірки на додержання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва багатоповерхового житлового будинку (2 черга) по вул. Чигрина, 94 в м. Миколаєві .
Листом від 22.01.2020 р. №70/22.01-23 відповідачем повідомлено позивача про початок проведення перевірки 26.02.2020 р. о 09:00 год., отримання даного листа позивачем не заперечується.
10.03.2020 р. відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкті будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій та припис №27 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті шляхом допущення посадових осіб відповідача на об'єкт та надання документів, які зазначені у листі від 21.01.2020 р. №70/22.01-23 до 24.03.2020 р.
На підставі вищезазначених документів 25.03.2020 р. відповідачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері мостобудівної діяльності №12-238/.2202-12, якою накладено на позивача штраф в сумі 63060 грн.
Не погоджуючись із правомірністю наказу №28 від 22.01.2020 р., припису №27 від 10.03.2020 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, постанови №12-238/22.02-12, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не вчиняв порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у вигляді не допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій в день перевірки 26.02.2020 р., а про проведення перевірки 10.03.2020 р. позивача не було повідомлено, що є порушенням його права бути присутнім під час проведення перевірки та спростуванням вчинення ним порушення у вигляді не допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкті будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій в день перевірки 10.03.2020 р.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до частин першої та другої ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038), державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. №553 (далі - Порядок №553), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Абзацами першим, десятим та одинадцятим пункту 7 Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).
У пункті другому частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлено, що відповідальність суб'єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.
Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб'єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об'єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Аналогічні висновки викладені Верховним Судом зокрема у постановах від 08 квітня 2020 року (справа №815/4709/16), 02 квітня 2020 року (справа №809/771/16), 15 січня 2020 року (справа №818/1617/16) від 12 лютого 2019 року (справа №813/578/17).
Положеннями ч.5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради мало передбачені Законом №3038 та Порядком №553 підстави та повноваження для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю відносно об'єкта будівництва за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 94, що свідчить про правомірність наказу №28 від 22.01.2020 р., а позивач мав обов'язок допустити посадових осіб відповідача до перевірки.
Разом з тим, згідно вимог ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Як вбачається з матеріалів справи, листом від 22.01.2020 р. №70/22.01-23 відповідачем повідомлено позивача про початок проведення перевірки 26.02.2020 р. о 09:00 год.
Водночас, в матеріалах справи відсутні жодні докази того, що посадові особи Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради прибули 26.02.2020 р. о 09:00 год. для проведення позапланової перевірки за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 94.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 26.02.2020 р. о 09:00 год. позивач забезпечив присутність свого представника адвоката Сафронова Ю.І. на об'єкті перевірки, однак як зазначає позивач перевіряючі не з'явились для проведення перевірки, на підтвердження зазначеного позивач надав до суду протокол опитування адвокатом особи за її згодою, згідно з яким ОСОБА_2 засвідчив присутність адвоката Сафронова Ю.І. та відсутність представників відповідача (а.с. 20).
Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що 26.02.2020р. позивач був відсутній на об'єкті, що підтверджується фотофіксацією часу перебування представника Управління, оскільки згідно вимог ч. 4 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Водночас, відповідачем вказані докази до суду першої інстанції не надавались, жодних доказів наявності об'єктивних обставин, що унеможливлювали їх подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від відповідача до суду не надано.
Окрім того, як вбачається з вимог п.12 Порядку №553, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт. Водночас, матеріали справи не містять жодних актів, які засвідчують відсутність представників «ТЕЛЕЦ-ВАК» за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 94 26.02.2020 р.
За переконанням суду апеляційної інстанції, Акт №46/2020 від 10.03.2020 року не може вважатися належним доказом, який підтверджує недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів повідомлення позивача про необхідність забезпечити 10.03.2020 року явку його уповноважених осіб за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 94.
Як вірно вказує суд першої інстанції, жодним нормативним актом не передбачений обов'язок суб'єкта містобудування забезпечити цілодобову присутність своїх представників на об'єкті будівництва. Водночас, не допуск до перевірки може мати місце лише у випадку обізнаності суб'єкта містобудування про проведення перевірки і навмисному створення ним перешкод, в тому числі і через бездіяльність.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що позивач не вчиняв порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у вигляді не допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкті будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій в день перевірки 26.02.2020 р., а про проведення перевірки 10.03.2020 р. позивача не було повідомлено, що є порушенням його права бути присутнім під час проведення перевірки та спростуванням вчинення ним порушення у вигляді не допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкті будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій в день перевірки 10.03.2020 р.
Посилання апелянта, що в межах строків передбачених Порядком № 553 до Управління не надходило документів для проведення перевірки від позивача, колегія суддів оцінює критично, оскільки фактично відповідачем жодних документів від позивача витребувано не було, а в листі від 22.01.2020 р. №70/22.01-23 було повідомлено позивача про його обов'язок під час позапланової перевірки подавати документи з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно - будівельного контролю.
Крім того, підпункт 3 п. 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Відповідно до п. 21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В той же час, посадова особа ДАБК зобов'язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб'єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з'ясувати чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що припис №27 від 10.03.2020 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2020 року, на підставі якого було винесено оскаржувану постанову №12-238/22.02-12 містять виключно відмітку про направлення примірників вказаних документів поштою, проте графи «номер поштового відправлення» не заповнені, інших доказів направлення зазначених документів на адресу позивача до суду не надано.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЕЦ-ВАК» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, припису від 10.03.2020 р. № 27 і постанови від 23.03.2020 р. № 12-238/22.02.-12 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Головуючий суддя: М.П. Коваль
Суддя: С.Д. Домусчі
Суддя: О. О. Кравець