Справа № 120/3458/20-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Сало П.І.
Суддя-доповідач - Залімський І. Г.
28 січня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Залімського І. Г.
суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,
секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року (ухвалене у м. Вінниці 02.11.2020 о 11:46, повний текст якого виготовлено 09.11.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дванадцятої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,
ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Дванадцятої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким позивач, будучи прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, неуспішно пройшов атестацію.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури. Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відтак, відповідач заперечує висновки про те, що проведення атестації на підставі Порядку №221, а не Закону №113-ІХ, суперечить Конституції України, оскільки зазначений Порядок прийнятий на виконання вимог закону.
Крім того, відповідач зауважує, що згідно з пунктом 10 Порядку №221 прокурори усіх рівнів, в тому числі прокурори регіональних прокуратур, мають право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації. Позивач особисто та у встановлений Порядком строк подав відповідну заяву, а тому був допущений до проходження атестації прокурорів. У зв'язку з успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, позивача було допущено до наступного етапу атестації, а саме проведення співбесіди з метою перевірки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідач зазначає, що згідно з положеннями Розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
За наслідками проведеної співбесіди Друга кадрова комісія прийняла рішення №3 від 03.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на думку відповідача, рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Крім того, відповідач зауважує, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, а кожний член комісії, голосуючи за те чи інше рішення, діє за внутрішнім переконанням.
Таким чином, відповідач вважає оскаржуване рішення правомірним і таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що атестаційна процедура щодо нього проведена не згідно з законом, а на підставах та в порядку, визначених Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336 від 04.02.2020 та від 19.02.2020 № 102 (Порядок № 221). На думку позивача, це суперечить ст.131-1 Конституції України та Закону України "Про прокуратуру". Отже, діяльність Кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її результати не можуть визнаватися правомірним втручанням у права та інтереси позивача.
Крім того, позивач вважає, що атестація проведена некомпетентним складом Кадрової комісії, оскільки такий склад не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, що вимагається згідно з пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (Порядок № 233). При цьому позивач зауважує, що наказом Генерального прокурора № 254 від 02.06.2020 про створення Дванадцятої кадрової комісії до її складу включено ОСОБА_2 , яка працювала начальником відділу САП і на дії якої у 2018 році до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокуратури, головою якої в той час був позивач, надходила скарга, що стало підставою для прийняття рішення членом відповідної дисциплінарної комісії.
Також позивач зазначає, що спірне рішення прийняте без врахування пояснень позивача та наданих ним документів, зокрема щодо користування майном (транспортних засобів) третіх осіб, походженням коштів, позичених позивачем іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися, складання щодо позивача протоколу про адміністративне правопорушення, нібито приховування цього факту та його не відображення в анкеті доброчесності прокурора, а також у зв'язку з неповним та частково неправильним, на думку окремих членів Кадрової комісії, виконанням позивачем практичного завдання під час проходження атестації. Позивач наголошує на тому, що він не вчиняв жодних неправомірних дій, про які зазначено в оскаржуваному рішенні і які Кадрова комісія визнала такими, які свідчать про недоброчесність позивача та порушення ним професійної етики. На думку позивача, комісія надала суб'єктивну та водночас упереджену оцінку фактам та подіям, що стосуються його життя і роботи, залишивши при цьому поза увагою пояснення позивача та численні докази, що підтверджують відсутність в діях позивача порушень вимог закону або етичних норм.
Крім того, позивач вказує на те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не є вмотивованим, оскільки не містить викладу мотивів та встановлених документально підтверджених фактів (обставин), за яких позивача визнано таким, що не відповідає невідомо яким (законодавчо не встановленим) критеріям, наявність яких надала б можливість встановити відповідність чи невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. В той же час, на думку позивача, він відповідає вимогам, встановленим до прокурорів статтею 27 Закону "Про прокуратуру", що підтверджується тривалим перебуванням позивача на посаді прокурора.
До того ж, відповідно до п.12 Порядку №233 у разі рівного розподілу голосів членів кадрової комісії, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Водночас з протоколу № 3 засідання Дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 вбачається, що голова комісії Антонець О. вважала, що отримані результати співбесіди та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність позивача дають підстави для прийняття рішення про успішне проходження ним атестації. Таким чином, з огляду на рівність розподілу голосів та в силу позиції голови Кадрової комісії, відповідач був зобов'язаний прийняти рішення про успішне проходження позивачем атестації, однак неправомірно прийняв протилежне рішення.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 10.10.2019 ОСОБА_1 подав на ім'я Генерального прокурора заяву затвердженої типової формою про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03.07.2020, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання №3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири питання.
Крім того, на пропозицію Кадрової комісії позивач заповнив так званий "опитувальник" та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв'язку з проведенням атестації, а саме: 1) щодо підстав та обставин, за яких щодо позивача 25.03.2018 було складено протокол про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у нетверезому стані; 2) щодо декларування у 2015 році житлового будинку, належного на праві власності дружині позивача; 3) щодо декларування у 2015 році права власності дружини позивача на автомобіль "Opel Movano", 2002 року випуску; 4) щодо декларування у 2015 році права користування автомобілем "Mitsubishi Pajero Wagon", 2007 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_3 ; 5) щодо декларування у 2018 році права користування автомобілем "Toyota Camry", 2006 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_4 , та автомобіля "Lexus LS460", 2007 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_5 .
Згідно протоколу засідання Дванадцятої кадрової комісії № 3 від 03.07.2020, комісія провела співбесіду з позивачем ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.
За результатами співбесіди висловились голова комісії ОСОБА_6 та член комісії ОСОБА_7 , які зазначили, що на їхню думку отримані дані та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність позивача дають підстави прийняти рішення про успішне проходження атестації.
Натомість член комісії ОСОБА_8 звернув увагу комісії на суттєві порушення вимог професійної етики, зокрема при складанні стосовно позивача протоколу про адміністративне правопорушення, а також в частині користування майном третіх осіб.
Крім того, член комісії ОСОБА_9 зазначила, що на її думку наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв'язку з неповним та частково невірним виконанням практичного завдання.
Після цього на голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 3, "проти" - 3. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Вказане рішення оформлене рішенням Дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 10, 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).
За визначенням, наведеним в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2-5 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Крім того, відповідно до пункту 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Заява підписується прокурором особисто.
Встановлено, що на виконання зазначених вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, позивач 10.10.2019 подав заяву на ім'я Генерального прокурора затвердженої типової формою про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію
Зміст вказаної заяви однозначно свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.
Тому, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо неправомірності застосування щодо нього атестаційної процедури, адже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки непроходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її непроходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.
Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції метою Закону № 113-ІХ, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури. Запровадження цим Законом атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов'язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в цих органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб та порядок, який є чинним і стосується всіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер щодо позивача.
Згідно рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців), в якому зазначено, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України "Про прокуратуру".
Таким чином, є безпідставними доводи позивача про дискримінаційний характер атестації. У ході судового розгляду даної справи суду не надано доказів того, що склад Кадрової комісії не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, зокрема з тих мотивів, що один з членів комісії раніше притягувався до дисциплінарної відповідальності Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокуратури під головуванням позивача.
Судом першої інстанції обґрунтовано відхилені доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.
Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов'язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Наведений висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).
Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).
Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).
Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03.07.2020, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання № 3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири питання.
На пропозицію Кадрової комісії позивач заповнив так званий "опитувальник" та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв'язку з проведенням атестації, а саме: 1) щодо підстав та обставин, за яких щодо позивача 25.03.2018 було складено протокол про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у нетверезому стані; 2) щодо декларування у 2015 році житлового будинку, належного на праві власності дружині позивача; 3) щодо декларування у 2015 році права власності дружини позивача на автомобіль "Opel Movano", 2002 року випуску; 4) щодо декларування у 2015 році права користування автомобілем "Mitsubishi Pajero Wagon", 2007 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_3 ; 5) щодо декларування у 2018 році права користування автомобілем "Toyota Camry", 2006 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_4 , та автомобіля "Lexus LS460", 2007 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_5 . При цьому суд зауважує, що на кожне з поставлених питань позивач надав детальні пояснення, які підтвердив відповідними документами.
Згідно протоколу засідання Дванадцятої кадрової комісії №3 від 03.07.2020, комісія провела співбесіду з позивачем ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.
На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 3, "проти" - 3. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
В абзаці 2 пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, є безпідставними доводи позивача про те, що оскільки голоси членів комісії розподілились рівно, в силу позиції голови комісії відповідач був зобов'язаний прийняти рішення про успішне проходження ним атестації.
Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:
1) сумнівами членів комісії щодо правомірності користування позивачем майном (транспортних засобів) третіх осіб, походженням коштів, позичених іншим особам, та обставинами, за яких ці кошти позичалися;
2) фактом складання щодо позивача протоколу про адміністративне правопорушення за керування автомобілем у нетверезому стані, приховування позивачем цього факту та його не відображенням в анкеті доброчесності прокурора;
3) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв'язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.
Зокрема, в оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік ОСОБА_1 з 28.02.2015 користувався легковим автомобілем "Mitsubishi Pajero Wagon" 2007 року випуску, що належить гр. ОСОБА_3 . Крім того, відповідно до декларацій за 2018-2019 рр. з 01.12.2018 ОСОБА_1 користувався автомобілем "Lexus LS460" 2007 року випуску, що належить гр. ОСОБА_10 , з 25.02.2018 - автомобілем "Тоуоtа Саmry" 2006 року випуску та з 20.01.2019 - автомобілем "Кіа Рісаnto" 2007 року випуску, що належать ОСОБА_4 . Як пояснив ОСОБА_1 , з ОСОБА_3 він тривалий час знаходиться у дружніх стосунках та є кумами, також прокурор є хрещеним батьком доньки ОСОБА_11 , з якою та з ОСОБА_10 перебуває у дружніх стосунках приблизно 15 років. Автомобілі надавалися у тимчасове користування за усною домовленістю. Необхідність користування вказаними автомобілями ОСОБА_1 пояснив тим, що у нього були кредитні зобов 'язання на суму 45 тис. дол. США (виплати за будинок), у зв'язку з чим не міг придбати власне авто, але потребував його наявності для своїх потреб. Водночас, надаючи відповіді на інші питання, ОСОБА_1 зазначав, що договір іпотеки погашено ще в грудні 2016 року. Крім того, відповідно до декларації за 2015 рік ОСОБА_1 вказував грошові активи у розмірі 265 тис. грн. (готівкові кошти) та 17 тис. дол. США (кошти позичені третім особам). При цьому комісія відзначила, що прокурор не зміг відповісти на питання, кому було позичено зазначені кошти та яке їхнє походження.
З огляду на викладене у Кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, позичених іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися.
Однак, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики обґрунтовано розцінені судом першої інстанції як такі, що свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
Так, оскаржуване рішення в цій частині зводиться до констатації фактів існування між позивачем та третіми особами певних цивільно-правових відносин з приводу користування майном (транспортними засобами) та надання позики грошових коштів. Водночас, такі відносини чинним законодавством не заборонені. Тому Кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов'язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.
Однак, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на "наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, позичених іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися".
При цьому відповідач залишив поза увагою письмові пояснення, що надавалися позивачем на вимогу комісії, та додані до них документи. Водночас зі змісту цих пояснень видно, що позивач детально пояснив, на яких підставах користувався транспортними засобами третіх осіб, ким ці особи є для нього, у яких відносинах він перебуває з ними та за які кошти треті особи придбавали відповідні транспортні засоби. Крім того, позивач надав комісії пояснення щодо наявності у нього кредитних зобов'язань перед банком, що виникли у 2007 році, а також порядку їх виконання та джерел погашення заборгованості, тощо. Натомість як у протоколі засідання комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення позивачем вимог професійної етики.
Разом з цим, позивач щорічно декларував відповідні права користування майном третіх осіб (транспортними засобами), а також наявні у його власності готівкові кошти та кошти, що позичалися третім особам.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про запобігання корупції" № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року (Закон № 1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
За приписами п.8 ч.1 ст.11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1, 2 ст.50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.
Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.
Водночас пунктом 9 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати, зокрема в НАЗК, необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а саме: а) інформацію про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, позичених іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися, є необґрунтованими, суб'єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
Також в оскаржуваному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині пояснень про складення щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення. Так, комісією встановлено, що 25.03.2018 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 408685, в якому вказано, що 25.03.2018, приблизно в 00:10 Також в оскаржуваному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині пояснень про складення щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення. Так, комісією встановлено, що 25.03.2018 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 408685, в якому вказано, що 25.03.2018, приблизно в 00:10 , на а/д М-12 381км+500 м, водій ОСОБА_1 керував автомобілем в стані алкогольного сп'яніння. Факт складення протоколу прокурор під час співбесіди підтвердив. Відповідно до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205, прокурор зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за затвердженою формою. ОСОБА_1 подав відповідну анкету 30.01.2019 за № 25/2-45-2-576 вх-19, однак не вказав відповідних даних щодо складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, хоча безпосередньо в анкеті є графа, що передбачає повідомлення будь-яких інших відомостей, які прокурор вважає необхідними зазначити у зв'язку з таємною перевіркою доброчесності. , на а/д М-12 381км+500 м, водій ОСОБА_1 керував автомобілем в стані алкогольного сп'яніння. Факт складення протоколу прокурор під час співбесіди підтвердив. Відповідно до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205, прокурор зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за затвердженою формою. ОСОБА_1 подав відповідну анкету 30.01.2019 за № 25/2-45-2-576 вх-19, однак не вказав відповідних даних щодо складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, хоча безпосередньо в анкеті є графа, що передбачає повідомлення будь-яких інших відомостей, які прокурор вважає необхідними зазначити у зв'язку з таємною перевіркою доброчесності.
Крім того, в рішенні комісії зазначено, що відповідно до реєстру судових рішень Калинівським районним судом Вінницької області було розглянуто справу №132/1161/18 від 06.04.2018 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 . Відповідно до змісту вказаного рішення, ОСОБА_1 свою вину не визнав. Суду пояснив, що дійсно, 25.03.2018, приблизно в 00:10, на а/д М-12 381км+500 м, він керував автомобілем марки "Toyota Саmry" та був зупинений працівниками поліції. Працівниками поліції було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП, за те, що він керував автомобілем транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння та від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння відмовився. Провадження було закрито у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Однак у вищевказаній ухвалі зазначено, що ОСОБА_1 не працює, тобто останній не повідомив суд про свою посаду та місце роботи та не зміг пояснити цей факт в ході співбесіди. Вищевказане свідчить про те, що приховування ОСОБА_1 фактів складання щодо нього адміністративного протоколу та своєї посади і місця роботи при розгляді справи в суді, а також не відображення цих відомостей у анкеті доброчесності прокурора дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
При перевірці вказаних висновків Комісії судом встановлено, що 25.03.2018 щодо позивача, як водія, працівниками Управління патрульної поліції у Вінницькій області було складено протокол серії БД № 408685 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння), а також винесено постанову серії БР № 524611 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КУпАП (керування транспортним засобом в темну пору доби, що має несправності зовнішніх світлових приладів).
В подальшому відповідні рішення та дії патрульних поліцейських у встановленому законом порядку визнані неправомірними.
Постанова серії БР №524611 від 25.03.2020 скасована заступником начальником Управління патрульної поліції у Вінницькій області в порядку адміністративного оскарження, із закриттям справи про адміністративне правопорушення. Цей факт підтверджується листом Управління патрульної поліції у Вінницькій області від 28.03.2018 № Г-214/41/21/01-2018.
Постановою Калинівського районного суду Вінницької області від 06.04.2018 у справі №132/1161/18 провадження в справі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, закрито у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Вказана постанова набрала законної сили. При цьому нею констатовано, що факт перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння під час керування транспортним засобом не відповідає дійсності.
Також зі змісту постанови вбачається, що при вирішенні справи про адміністративне правопорушення суд врахував пояснення позивача, який з'явився на виклик суду та надав пояснення щодо обставин складання відносно нього протоколу. У постанові суду зазначено, що позивач пояснив, що, дійсно, 25.03.2018, приблизно о 00:10, на а/д М-12 381км+500 м, він керував автомобілем марки "Toyota Camry" та був зупинений працівниками поліції за те, що нібито рухався з технічною несправністю, а саме не горіла лампа лівої фари в режимі ближнього світла. Однак дані твердження працівників поліції були безпідставними, що підтверджується листом Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції у Вінницькій області № Г-214/41/21/01-2018 від 28.03.2018, в якому чітко зазначено, що вході всебічної перевірки фактів і обставин події, що відбулась 25.03.2018, керуючись вимогами ч. 3 ст. 293 КУпАП, постанова серії БР № 524611 від 25.03.2018 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КУпАП, скасована, а справа закрита.
Крім того, позивач пояснив, що працівники поліції склали адміністративний протокол за ч.1 ст.130 КУпАП, за те, що нібито він керував транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння та від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння відмовився. Однак позивач зазначив, що від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння він не відмовлявся, а навпаки просив працівників поліції забезпечити охорону його автомобіля іншим екіпажем патрульної поліції, оскільки на вулиці була вже ніч. Після цього він дав згоду проїхати до медичного закладу для проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння, але це прохання залишилось поза увагою працівників поліції. Після складення протоколу про адміністративне правопорушення, позивач одразу самостійно проїхав до Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де пройшов медичне обстеження. За результатами обстеження ознак алкогольного сп'яніння не виявлено, що зафіксовано у медичній виписці № 7420 від 25.03.2018.
Згідно з положеннями ч. 6 ст. 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Враховуючи постанову Калинівського районного суду Вінницької області від 06.04.2018 у справі №132/1161/18, якою справу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, стосовно позивача закрито за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, 25.03.2018 позивач не керував транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння та не відмовлявся на вимогу патрульних поліцейських проходити огляд на стан алкогольного сп'яніння, тобто не вчиняв будь-яких протиправних дій, пов'язаних з відповідною подією, та є невинуватим у вчиненні інкримінованих йому правопорушень.
Отже, Кадрова комісія безпідставно оцінила вищезазначену подію як таку, що свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної етики і, як вбачається з оскаржуваного рішення, подала її в світлі винуватості позивача у керуванні автомобілем в нетверезому стані.
Судом першої інстанції вірно розцінені як безпідставні твердження комісії щодо наявності у позивача обов'язку вказати в анкеті доброчесності прокурора за 2018 рік про факт складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення.
Так, згідно анкети, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205, в анкетні відсутня графа, яка б зобов'язувала позивача зазначити відповідні відомості. Водночас графа "Повідомте будь-які інші відомості, які вважаєте необхідними зазначити у зв'язку з таємною перевіркою доброчесності" такого обов'язку на позивача не покладає, а залишає на розсуд самого прокурора вирішення питання про те, що саме він може повідомити у цій графі.
Крім того, в оскаржуваному рішенні Кадрова комісія також поставила у провину позивачу те, що, як видно зі змісту постанови Калинівського районного суду Вінницької області від 06.04.2018, позивач зазначив, що не працює. Це, на думку комісії, свідчить про приховування позивачем факту складання щодо нього адміністративного протоколу та своєї посади при розгляді справи в суді і дискредитує його як представника прокуратури.
Разом з тим, реквізити постанови у справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 283 КУпАП, згідно з якою постанова має містити, зокрема, відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), дату народження, місце проживання чи перебування.
Отже, зазначення у постанові місця праці особи, щодо якої здійснюється розгляд справи, не є обов'язковим, а відтак відсутній обов'язок такої особи повідомляти відповідні відомості органу (посадовій особі), яка здійснює розгляд справи про адміністративне правопорушення. До того ж оформлення постанови здійснювалось судом і до цього позивач немає жодного стосунку.
Також не відповідають дійсності висновки Кадрової комісії про приховування позивачем факту складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення.
Встановлено, що 27.03.2018 наказом Генерального прокурора України Луценка Ю. №58 призначено службове розслідування за фактом можливої відмови прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 , відрядженим до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, від проходження огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння та визначено наступний склад комісії з проведення службового розслідування: 1) заступник керівника Генеральної інспекції (голова комісії) Міськів Д.М.; 2) прокурор відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції ОСОБА_12 ; 3) прокурор відділу роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби ОСОБА_13 ; 4) прокурор відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції (з місцем дислокації у прокуратурі Вінницької області) ОСОБА_14 .
При цьому, згідно матеріалів службового розслідування в ході розслідування комісія ретельно дослідила усі обставини події, відібрала пояснення у прокурора ОСОБА_1 та патрульних поліцейських, які оформляли щодо нього адміністративні матеріали, витребувала та отримала численні документи, пов'язані з проведенням службового розслідування: накази про призначення позивача на посаду прокурора та про відрядження до КДКП, оглядову довідку особової справи прокурора, характеризуючи відомості щодо прокурора, протокол про адміністративні правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП, постанову про накладення адміністративного стягнення серії БР № 524611 від 25.03.2018, лист Управління патрульної поліції у Вінницькій області від 28.03.2018 № Г-214/41/21/01-2018, виписку з медичної карти хворого № 7420 від 25.03.2018 та інформацію з Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги (лист від 30.03.2018 № 01-26/613), документи, пов'язані з судовим розглядом справи про адміністративне правопорушення, зокрема постанову Калинівського районного суду Вінницької області від 06.04.2018 у справі № 132/1161/18, тощо.
Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого Генеральним прокурором України Луценком Ю. 23.04.2018, факти керування прокурором ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, а також відмова від проходження огляду з метою його виявлення не знайшли підтвердження, підстав для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності не вбачається.
Наведеним повністю спростовуються доводи Кадрової комісії про приховування позивачем факту складання щодо нього адміністративного протоколу, адже такий факт не лише не приховувався, але й був предметом перевірки комісією Генеральної прокуратури України під час проведення службового розслідування, призначеного Генеральним прокурором України.
Більше того, вищезазначеним висновком службового розслідування підтверджено відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв'язку з можливою відмовою від проходження на вимогу працівників поліції огляду на виявлення стану алкогольного сп'яніння.
З урахуванням наведеного, в основу своїх висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності Кадрова комісія поклала події та факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом неодноразових перевірок уповноважених на державних органів (посадових осіб) та суду, і за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача.
Таким чином, висновки комісії в цій частині оскаржуваного рішення є необґрунтованими, необ'єктивними і такими, що спростовуються сукупністю доказів, що не були взяті до уваги при проведенні атестації.
Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв'язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.
Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.
За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумніві у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.
Судом встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.
Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв'язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов'язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
Разом з тим, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню відповідач вживає формулювання на кшталт "відповів частково невірно", "вирішив завдання частково неправильно", "надав відповідь на це питання, але не надав на інше", "відповів не повністю". Отже, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв'язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише сумнівах та суб'єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти. Це додатково підтверджується тим, що троє членів комісії (з шести) визнали позивача таким, який відповідає вимогам до прокурора, в тому числі в частині професійної компетентності.
За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
Судом першої інстанції, досліджуючи доводи сторін у цій частині, також обґрунтовано взято до уваги послужний список позивача та досвід його роботи. Так, з огляду на 20-річний стаж роботи позивача в органах прокуратури, зокрема на керівних посадах, для зайняття яких до кандидатів висуваються особливі вимоги (наприклад, позивач займав посади міжрайонного та районного прокурора області, тривалий час очолював відділ нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні обласної прокуратури, відряджався для участі у роботі Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на постійній основі), висновки кадрової комісії щодо професійної невідповідності позивача лише з мотивів неповного та частково неправильного виконання теоретичного практичного завдання є очевидно недостатніми та непереконливими.
З урахуванням наведеного у сукупності, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова складена у повному обсязі 02.02.2021.
Головуючий Залімський І. Г.
Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.