ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
01 лютого 2021 року м. Київ № 826/5470/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Арсірія Р.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
доКомандувача Сухопутними військами України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича Хустського об'єднаного міського військового комісаріату
про визнання протиправним та скасування рішень
Прийняв до уваги наступне
ОСОБА_1 у квітні 2017 року звернувся з адміністративним позовом до Командувача Сухопутними військами України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 , Хустського об'єднаного міського військового комісаріату з вимогами про поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2018 року позов залишено без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до суду без поважних причин.
Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 17 травня 2018 року ухвалу суду першої інстанції залишив без змін.
Постановою Верховного Суду від 26.07.2019 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2019 прийнято адміністративну справу № 826/5470/17 до свого провадження. Ухвалено, що справа буде розглядатись одноособово суддею Арсірієм Р.О. в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. Запропоновано сторонам надати свої письмові пояснення щодо висновків Верховного Суду, висловлених в постанові від 26.07.2019, що слугували підставою для направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. Запропоновано відповідачам, у разі заперечення проти позову, подати у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання даної ухвали відзив на позовну заяву, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.07.2019.
Сторони правом подачі письмових пояснень/відзиву на позовну заяву не скористались, хоча були належним чином повідомлені про розгляд судової справи.
Розглянувши подані представниками сторін документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Як слідує з позовної заяви, згідно довідки Хустського об'єднаного міського військового комісаріату Міністерства оборони України № 661 від 02.03.2017, майор запасу ОСОБА_1 дійсно був мобілізований до лав Збройних Сил України 12.08.2015 та демобілізований 01.12.2016.
28.10.2016 до відома позивача доведено телеграму Закарпатського ОВК від 27.10.2016 про те, що п.3 § 1 наказу командувача Сухопутних військ України від 20.10.2016 № 590, відповідно до підпункту «є» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», пункту 1 Указу Президента України від 26.09.2016 № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15», майора ОСОБА_1 , начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Хустського об'єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області, серед інших нижчепойменованих осіб офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас.
На підставі наказу командувача п.2 наказу військового комісара Хустського об'єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області № 168 від 28.10.2016 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу з 01.12.2016.
Не погоджуючись з вказаними наказами, та вважаючи, що оскільки він був мобілізований 12.08.2015 і Указ Президента України від 26.09.2016 № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15», безпосередньо стосувався його, бажав продовжити службу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходить з наступного.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Пунктом 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності саме рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до приписів частини четвертої статті 2 та частини дев'ятої статті 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
На виконання зазначених вимог Закону, Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі - Наказ № 170).
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон №2232) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону №2232 громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно із ст. 23 Закону №2232, строки строкової військової служби в календарному обчисленні встановлюються: для солдатів і матросів, сержантів і старшин, які проходять строкову військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, - до 12 місяців; для матросів і старшин, які проходять строкову військову службу на кораблях, суднах і в берегових частинах бойового забезпечення Військово-Морських Сил Збройних Сил України та Морської охорони Державної прикордонної служби України, - до 18 місяців; для осіб, які мають вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки спеціаліста або магістра, - до 9 місяців.
Для громадян України, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу, - 3 роки; для військовослужбовців, прийнятих на посади сержантського і старшинського складу, - 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу - 5 років.
Як визначено у ст. 1 Закону України від 21.10.1993 №3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію":
мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Аналогічне визначення особливого періоду міститься у ст. 1 Закону України від 06.12.1991 №1932-XII "Про оборону України".
З аналізу вищенаведених положень вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, цей період закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.
Указами виконуючого обов'язки Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 №303/2014 і від 06.05.2014 №454/2014, затверджені Законами України від 17.03.2014 №1126-VII і від 06.05.2014 №1240-VII, відповідно, передбачено проведення мобілізації.
Указами Президента України "Про часткову мобілізацію" від 21.07.2014 №607/2014 і від 14.01.2015 №15/2015, затверджені Законами України від 22.07.2014 №1595-VII і від 15.01.2015 №113-VIII, відповідно, передбачено проведення мобілізації.
Таким чином, з моменту оголошення першого рішення про мобілізацію в Україні розпочався особливий період.
Пунктом 18 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення), було передбачено, що перший контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Підпунктом 2 п. 252 Положення передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених ч. 8 ст. 26 Закону №2232.
Частиною 8 ст. 26 Закону №2232 було визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:
1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:
а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;
б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;
в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;
г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:
виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;
необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;
наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;
е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;
є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;
ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;
з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
3) після прийняття рішення про демобілізацію:
а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;
б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.
В даному випадку відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію" ОСОБА_1 був призваний на військову службу.
Відповідно до Указу Президента України № 411/2016 року від 26.09.2016 року "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації
Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 демобілізації підлягають лише військовослужбовці, які були саме призвані на військову службу і саме під час мобілізації, і саме на особливий період.
Із аналізу вищенаведеного, слідує, що особи, що були призвані на час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію", згідно указу від 26.09.2016 № 411/2016 підлягають демобілізації та звільненню.
Як слідує з п.1 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 590 від 20.10.2016 позивача звільнено з військової служби в запас на підставі підпункту "є" пункту 1 частини восьмої статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а саме, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також, які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.
Відповідно до абзацу сьомого пункту 14.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція), військовослужбовці військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, стосовно яких Президентом України видано Указ про звільнення з військової служби відповідно до підпункту "є" пункту 1 або підпункту "г" пункту 2 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та які подали рапорт про бажання продовжувати військову службу, звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу до набрання чинності законодавчим актом про оголошення демобілізації або до настання строків звільнення з військової служби, визначених наступним Указом Президента України про звільнення з військової служби осіб, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період. Зазначені військовослужбовці також за бажанням можуть бути прийнятими на військову службу за контрактом.
Пунктом 15 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення) з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно із розділом II Положення за посадовими особами Збройних Сил країни закріплено право укладати контракти від імені Міністерства оборони України. Тобто для посадової особи укладання контракту є правом, а не обов'язком.
Згідно із вимогами пункту 27 Положення військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший.
Відповідно до пункту 2.10 Інструкції при прийнятті на військову службу за контрактом військовослужбовців, які вже виконують військовий обов'язок за іншими видами військової служби, або військовослужбовців інших військових формувань укладення першого контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України здійснюється посадовими особами, визначеними в підпунктах 1, 2 пункту 16 Положення.
Укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій , подаються:
рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників);
два примірники контракту, підписані військовослужбовцем;
копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби (для військовослужбовців після 40-річного які виявили бажання проходити військову службу за новим актом);
копія атестації військовослужбовця.
За рішенням посадової особи, якій надано право укладати контракт від Міністерства оборони України, для прийняття рішення щодо укладення контракту може бути запрошеним і військовослужбовець, з яким укладається контракт.
Як слідує з позовної заяви вказані документи до Міністерства оборони України не направлялись.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими не підтверджені належними доказами і задоволенню не підлягають.
Згідно ст.ст. 71, 86 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити повністю.
ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_2 )
Командувач Сухопутними військами України генерал-лейтенанта Попко Сергій Миколайович (04119, м.Київ, вул.Дегтярівська, 19, код ЄДРПОУ 26621739)
Хустський об'єднаний міський військовий комісаріат (90400, Закарпатська обл., м.Хуст, вул.Дружби, 11а, код ЄДРПОУ 09535240)
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя Р.О. Арсірій