28 січня 2021 року Справа № 160/5723/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСидоренко Д.В.
за участі секретаря судового засіданняКручини Ю.Д.
за участі:
представників позивача представників відповідача Хачікян М.П., Рябчія Я.М. Мосіної М.І., Переверзєвої Т.В., Юрченка С.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги від 17.04.2019 року №04-31-15/3403 в частині пунктів 1-7, -
Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 17.04.2019 року №04-31-15/3403 в частині пунктів 1-7.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням порядку проведення перевірки, порушенням вимог закону щодо змісту письмової вимоги, а також безпідставністю висновків відповідача з приводу встановлених порушень та недоліків.
Ухвалою суду від 21.06.2019 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні.
Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування правової позиці відповідач зазначає, зокрема, що збитки стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає такий позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Також у відзиві відповідач викладає свою правову позиції з питань наявності підстав для проведення перевірки, строків надання висновків на заперечення та щодо суті порушень відображених в оскаржуваній вимозі.
Ухвалою суду від 11.07.2019 року було продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
15.07.2109р. до суду подана відповідь на відзив на адміністративний позов.
Ухвалою суду від 03.10.2019 року, за клопотанням позивача, призначено у адміністративній справі №160/5723/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, та зупинено провадження у справі на час проведення експертизи, до одержання результатів експертизи.
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №5143-19 по адміністративній справі №160/5723/19, тому ухвалою суду від 03.09.2020 року було поновлено провадження у адміністративній справі та призначено підготовче засідання.
Ухвалою суду від 14.01.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
В судовому засіданні представники сторін підтримали свої правові позиції в повному обсязі.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб'єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:
- державного фінансового аудиту;
- перевірки державних закупівель;
- інспектування (ревізії);
- моніторингу закупівель;
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016р. "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи" Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Дніпропетровської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
Отже, Східний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
За результатами проведеної перевірки закупівель КП "Дніпродорсервіс" за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 складено акт від 11.03.2019 року №04.31-21/1.
На підставі акту ревізії прийнято вимогу від 17.04.2019 року №04-31-15/3403, в якій зазначено, що за результатами перевірки закупівель встановлено ряд порушень та недоліків, що відображено в акті перевірки від 11.03.2019 №04.31-21/1, які призвели до матеріальної шкоди, в тому числі:
Враховуючи, що поточний ремонт не відноситься до будівництва, включення до договірної ціни та до акту приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за №1/50 ТОВ «Спринт - Магістраль» коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, що не передбачено умовами тендерної документації та умовами договору при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, призвело до завищення у 2018 році вартості виконаних ТОВ «Спринт-Магістраль» та в подальшому оплачених Підприємством робіт на суму 10277,81 грн., крім того ПДВ 2055,56 грн., чим завдано матеріальну шкоду міському бюджету на загальну суму 12333,37 грн. з ПДВ.
Включення Підприємством до переліку світлофорних об'єктів магістралі, на яких заплановано здійснення реконструкції та зазначених у договорі від 31.10.2018 №144, об'єкту найменування «вул. Запорізьке шосе - вул. Старокадацька», який обліковується на балансі Служби автомобільний доріг у Дніпропетровській області, призвело до придбання послуг виготовлення проектно-кошторисної документації на будівництво координованого режиму світлофорних об'єктів «Зелена Хвиля» для інших: юридичних осіб без наявних договірних відносин на суму 13333,33 грн., як сплачені Підприємством, чим недотримано норми статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 №996, в результаті чого завдано матеріальну шкоду міському бюджету на суму 13333,30 гривень.
Всупереч норми розділу 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, ФОП ОСОБА_1 , який за статутом не відноситься до будівельних організацій, та з огляду на зазначене не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в адміністративних витрат, нараховані та включені до таких актів адміністративні витрати на загальну суму 10365,00 гривень, на які здійснено нарахування єдиного податку у розмірі 5%, які сплачені Підприємством в повному обсязі, чим завдано матеріальну шкоду міському бюджету на загальну суму 10883,25 гривень.
Аналогічно фізичні особи-підприємці ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які відповідно до реєстраційних документів не мають будівельної організації та апарату управління та з огляду на зазначене не мають підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в (далі - Акт ф.№КБ-2в) адміністративних витрат, нараховані адміністративні витрати у сумі 2704,50 грн., на які здійснено нарахування єдиного податку у розмірі 5%, які сплачені Підприємством в повному обсязі, чим завдано матеріальну шкоду міському бюджету на загальну суму 2839,77 грн. по ФОП ОСОБА_2 та відповідно по ФОП ОСОБА_3 нараховані адміністративні витрати у сумі 972,43 грн., на які здійснено нарахування єдиного податку розмірі 5%, які сплачені Підприємством в повному обсязі, чим завдано матеріальну шкоду міському бюджету на загальну суму 1021,05 гривень.
Внаслідок недотримання вимоги п.3.4 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року № 154, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 лютого 2004 року за № 189/8788, де зазначено, що роботи з капітального ремонту об'єкта благоустрою виконуються відповідно до проектної документації на капітальний ремонт об'єкта благоустрою, розробленої відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Мінрегіону України від 16 травня 2011 року №45, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2011 року за №651/19389, та затвердженої в установленому порядку, до актів виконаних робіт фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 включені супутні витрати (вартість проектних робіт та вартість експертизи документації) на загальну суму 62118 грн., на яку нарахована сума єдиного податку 5%, що у загальній сумі складає 65223,90 грн., які сплачені Підприємством в повному обсязі, що призвело до матеріальної шкоди міському бюджету на загальну суму 65223,90 грн. з ПДВ.
В ході зустрічної звірки у ФОГІ ОСОБА_5 та в ході підрахунку кількості одиниць встановлених дорожніх знаків, вказаних у додатках до актів №2 від 31.05.2018 та №3 від 30.06.2018 (як наявних у КП «Дніпродорсервіс», так і в наданих ФОП ОСОБА_5 копіях додатків до актів), встановлено завищену оплату за виконання послуг з улаштування 17 дорожніх знаків на загальну суму 58500,00 грн., не підтверджених актами виконаних послуг з додатками обсягів становить, що є порушенням ст. 9 Закону України від 16.07.1999 №996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами), та призвело до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 58500,00 гривень.
Зустрічною звіркою, проведеною в ході перевірки у ФОП ОСОБА_6 , встановлено що ФОП ОСОБА_6 у Кошторисах (Форма №2П) розрахунок вартості проектних робіт проводився не у відповідності до вимог до загальних вказівок по застосуванню Збірника цін на проектні роботи для будівництва, затверджених постановою Держбуду СРСР від 02.02.1987 №21, в результаті чого загальна сума відхилення у розрахунках вартості проектних робіт в кошторисах складає суму 874396,24 грн., а також, в кошториси на проектні роботи включались витрати підрядника за вартість державної експертизи в той час, як відповідно до п.6.1 умов договорів експертиза кошторисної частини розробленого проекту забезпечується Підрядником за власний рахунок. Таким чином, внаслідок неврахування ФОП ОСОБА_6 вимог п.6.1 умов Договору, та в порушення розділу 38 діючого в Україні Збірника цін на проектні роботи для будівництва (Москва, 1982 рік) (з доповненнями) та алгоритму загальних вказівок по застосуванню Збірника цін на проектні роботи для будівництва, затверджених постановою Держбуду СРСР від 02.02.1987 №21, відхилення у розрахунках вартості проектних робіт складає загальну суму 63461,98 грн., які сплачені Підприємством в повному обсязі, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на загальну суму 937858,22 гривні.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, зі змінами та доповненнями, підпункту 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 зі змінами, п.27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, (у редакції затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2018 №659), пунктів 46, 49-50, 52 Порядку інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, зі змінами, Східний офіс Держаудитслужби вимагає усунути виявлені порушення законодавства в установленому законодавством порядку, в тому числі забезпечити відшкодування на користь міського бюджету шкоди (збитків), заподіяної внаслідок оплати послуг та робіт, що фактично не надані або в завищеному розмірі, відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 22, 610-625 ЦКУ.
Вирішуючи спір та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Частиною 1 ст.2 Закон №2939 встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель передбачено Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою КМ України №631 від 01.08.2013.
Відповідно до п.27 вищезазначеного Порядку складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів всіх рівнів, державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду - в інших суб'єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 (далі - Порядок).
Згідно з пунктами 45, 46 Порядку у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи контролюючого органу, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об'єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.
Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, контролюючим органом у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Згідно п.49 Порядку у разі коли діями чи бездіяльністю працівників об'єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, орган державного фінансового контролю ставить вимоги перед керівником об'єкта контролю та органом його управління щодо пред'явлення цивільних позовів до винних осіб.
Відповідно до пункту 50 Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.
Відповідно до пп.23 п.6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМ України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Аналіз вищенаведених правових норм, неодноразово здійснений Верховним Судом України, а також Верховним Судом та його Великою Палатою, дає підстави вважати, що орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень; при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов'язковою до виконання; що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу фінансового контролю до суду з відповідним позовом.
В даному випадку, Східний офіс Держаудитслужби зафіксував в акті та пред'явив вимогу Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради, які вказують на виявлені збитки та їхній розмір.
Враховуючи те, що збитки у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування стягуються примусово в судовому порядку з особи, яка їх заподіяла, виходячи з того, що правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який розглядає позов про їх стягнення, а заявлені Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради позовні вимоги є передчасними.
Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах від 07.10.2014 у справі № 21-368а14, від 14.10.2014 у справі № 21-453а14, від 18.11.2014 у справі № 21-461а14, від 20.01.2015 у справі № 21-601а14, від 27.01.2015 у справі № 21-436а14, від 10.02.2015 у справі № 21-632а14, від 15.04.2014 у справах № 21-40а14, № 21-63а14, від 13.05.2014 у справі № 21-89а14, від 29.05.2017 у справі № 826/6304/16, від 23.02.2016 у справі № 818/1857/14 тощо.
Подібні висновки щодо застосування наведених норм права викладено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 1440/1820/18, від 10.12.2019 у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 у справі № 815/4341/14, від 07.02.2020 у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 у справі № 825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі № 808/4044/17, від 28.02.2020 у справі № 2040/6542/18, від 18.03.2020 у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 у справі № П/811/140/17, від 31.03.2020 у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16.
Разом з тим, така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання, не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування.
Більше того, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об'єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз'яснень.
Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Враховуючи сукупність викладених вище обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 29.01.2021 року.
Суддя Д.В. Сидоренко