про зупинення провадження по справі
27 січня 2021 року справа №200/5361/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретар судового засідання Ашумова Т.Е., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 р. у справі № 200/5361/20-а (головуючий І інстанції Буряк І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05.04.2020; визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії Офісу ГП від 02.04.2020 № 131 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; стягнення з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправними та скасував рішення кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 02.04.2020 № 131; визнав протиправним та скасував наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області; поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року; стягнув з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 145 376,40 грн. без утримання податків та інших обов'язкових платежів; стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн.; допустив негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області; допустив негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 26 652 грн. 34 коп. без утримання податків та інших обов'язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовив.
Позивач, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив змінити рішення суду, а саме абзац 4 резолютивної частини, яким «поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05.04.2020». В обґрунтування скарги зазначено, що у період розгляду справи прокуратуру Донецької області було перейменовано в Донецьку обласну прокуратуру, отже саме в цьому органі позивач підлягає поновленню на роботі.
Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в якій просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апеляційні скарги мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Також позивач та представник відповідачів в судовому засіданні заперечували проти зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_1 є громадянином України, паспорт серія НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 . Згідно довідки від 09.07.2018 № 0000215029, внутрішньопереміщена особа, фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 .
03 серпня 2016 року наказом Прокуратури Донецької області № 1619-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції про провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 10.10.2019, що сторонами не спростовується та підтверджується реєстром поданих заяв прокурорами органів прокуратури Донецької області, додаток до листа Прокуратури Донецької області від 15.10.2019 № 11/1524.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 62 бали. Факт обізнаності із результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості
У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту ОСОБА_1 щодо наданих ним коректних та некоректних відповідей.
На засіданні Першої кадрової комісії від 02.04.2020, що оформлено Протоколом № 7 вирішено на підставі п. 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1) з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
Рішенням Першої кадровою комісії від 02.04.2020 № 131 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора встановлено, що прокурор ОСОБА_1 набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
04 травня 2020 наказом Прокуратури Донецької області № 380-к, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів" України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора… на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Підстава - рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 131.
Дані трудової книжки (вкладення до трудової книжки) ОСОБА_1 запис № 32 свідчать, що ОСОБА_1 04.05.2020 звільнений з посади, яку обіймав та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" згідно наказу від 04.05.2020 № 380-к.
Довідки про середньомісячну заробітну плату від 01.06.2020 № 18-85-771 та від 12.10.2020 № 21-85-51 свідчать, що за квітень - травень 2020 року середньоденний заробіток складає 1 211,72 грн.; середньомісячний - 25 440,87 грн.
У матеріалах справи наявний наказ Офісу ГП від 04.05.2020 № 17ш, яким наказано скоротити у штатному розписі прокуратури Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу ГП, (відділ та посада позивача у переліку скорочуваних посад відсутні)
Наказом Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 № 493-к ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії "В" провідного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25.05.2020 на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства. Вказане підтверджується наявним у матеріалах справи контрактом від 22.05.2020 № 8.
Наказом Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 № 15 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України" наказано: п. 5 Роботу органів прокуратури організовувати за територіальним і функціональним (предметним) принципами; п. 8.1 структурні підрозділи створювати на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратурах засадах, як правила за функціональним (предметним) принципом … .; п. 8.2 Завдання і функції … регіональних прокуратур, права та обов'язки їх працівників визначати у положеннях, які розробляти упродовж не більше місяця з часу відповідних структурних змін та затверджувати наказами керівника прокуратури; п. 8.3 …. роботу регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.
Наказом Прокуратури Донецької області від 09.01.2020 № 1 окв затверджено Положення про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області" відповідно до ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" п. 8.2 наказу Генерального прокурора України від 19.01.2017.
Наказом Офісу ГП від 07.02.2020 № 77 наказано з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворити Першу кадрову комісію.
Наказом Офісу ГП від 02.06.2020 № 259 наказано визнати таким, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема, від 07.02.2020 № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур".
Наказом Офісу ГП від 08.09.2020 № 414 наказано днем початку роботи обласних прокуратур визначити 11.09.2020.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Судом встановлено, що в провадженні Конституційного Суду України перебуває справа за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-IX (із змінами).
Як вбачається з офіційного веб-сайту Конституційного Суду України, станом на 26 червня 2020 року ухвалою колегії суддів КСУ відкрито конституційне провадження у справі, здійснюється підготовка справи до розгляду на пленарному засіданні Великої палати Суду у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.
Аналогічного змісту інформація міститься на цьому сайті і на час ухвалення цієї ухвали апеляційним судом.
Згідно зі статтею 75 Закону України "Про Конституційний Суд України", обчислення строків конституційного провадження ведеться з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі, а у разі відмови Сенату від розгляду справи на розсуд Великої палати - з дня постановлення відповідної ухвали Сенату. Строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 236 КАС України, суд зупиняє провадження у справі, зокрема, у разі об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Враховуючи, що при винесенні спірних рішень відповідачі керувалися нормами Закону № 113-IX, конституційність якого наразі є предметом розгляду Великої палати Конституційного Суду України, існує об'єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення Конституційним Судом України справи № 3/116(20), тому провадження у справі необхідно зупинити.
Керуючись ст. ст. 173, 236, 308, 311, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Зупинити провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 р. у справі № 200/5361/20-а до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання колегією суддів та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її складення в порядку, визначеному ст.ст. 328-329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення - 27 січня 2021 року.
Колегія суддів Е.Г. Казначеєв
І.В. Геращенко
Г.М. Міронова