"15" січня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/88/20
Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.
при секретарі судового засідання Луцюк Р.П.
розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (65053, м. Одеса, вул. Дунаєвського, буд. 1, код ЄДРПОУ 38760210) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 20992104)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (65006, м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 54 А, код ЄДРПОУ 33509465)
про визнання протизаконними та протиправними дій, і про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.12.2019 № 65/41-р/к
Представники:
Від позивача - Шурхно Ю.С. (ордер від 02.01.2020 № 296351);
Від відповідача - Лещенко Г.В., Вірт С.О, (в порядку самопредставництва, наказ від 29.01.2020 № 65/02-ОД).
Від третьої особи - Андебура А.І. (ордер від 01.09.2020 серія ВН № 1015081);
Мазурик Б.А. (ордер від 03.01.2020 сері ОД № 288510).
Суть спору:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нове найменування - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) (далі - Відповідач, Відділення АМК) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).
Ухвалою суду від 09.01.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07.02.2020. Також, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг».
31.01.2020 ТОВ «Європейський лізинговий альянс» подано Заяву про збільшення позовних вимог від 30.01.2020 (вхід. № 2520/20), в якій просив суд:
- визнати протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України;
- визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).
Протокольною ухвалою від 07.01.2020 вказана заява про збільшення позовних вимог, розцінена судом як заява про зміну предмету позову, прийнята до розгляду та долучена до матеріалів справи.
Протокольною ухвалою від 07.01.2020 задоволено усне клопотання представника позивача та відкладено підготовче засідання на 19.02.2020.
Ухвалою від 17.02.2020 задоволено частково Заяву ТОВ «Європейський лізинговий альянс» від 10.02.2020 № 06/02-20 (вх. № 2-162/20 від 10.02.20) про забезпечення доказів. Забезпечено докази у справі № 916/88/20 шляхом витребування в Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду матеріалів справи № 15-02/2019 що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись: Лист Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах; Подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018.
Протокольною ухвалою від 19.02.2020 відкладено підготовче засідання на 04.03.2020.
Ухвалою від 02.03.2020 зупинено провадження у справі № 916/88/20 до закінчення розгляду Південно-західним апеляційним господарським судом апеляційної скарги Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 про забезпечення доказів.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 у справі № 916/88/20 скасовано в частині витребування в Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись: Листа Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах та подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018, та відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «Європейський лізинговий альянс» про забезпечення доказів у цій частині. Решту оскарженої ухвали залишено без змін.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.06.2020 поновлено провадження у справі № 916/88/20. Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Підготовче засідання призначено на 01.07.2020.
Протокольною ухвалою від 01.07.2020 задоволено усне клопотання відповідача та відкладено підготовче засідання на 17.07.2020.
Протокольною ухвалою від 17.07.2020 задоволено усне клопотання представника позивача та відкладено підготовче засідання на 04.09.2020.
Протокольними ухвалами оголошувались перерви в підготовчому засіданні від 04.09.2020 до 25.09.2020, від 25.09.2020 до 09.10.2020.
Протокольною ухвалою задоволено клопотання Позивача, поновлено строк для подання доказів, долучено до матеріалів справи додаткові пояснення ТОВ «Європейський лізинговий альянс» (вхід. від 08.10.2020 № 25360/20) разом із доданими до них доказами, зокрема, Висновок експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи.
Протокольною ухвалою від 09.10.2020 задоволено усне клопотання представника відповідача та відкладено підготовче засідання на 29.10.2020.
Протокольною ухвалою від 29.10.2020 задоволено заяву відповідача та постановлено викликати в судове засідання у справі № 916/88/20, головного судового експерта ОНДІСЕ Новикову І.Б. та судового експерта ОНДІСЕ Хосонову О.С. для надання усних пояснень щодо його висновку, викладеного в експертному дослідженні від 30.09.2020 за № 20-5425/5426/5427.
Протокольною ухвалою від 29.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.11.2020.
Протокольною ухвалою від 17.11.2020 відмовлено в задоволенні клопотання Відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні.
У судовому засіданні оголошувались перерви прокольними ухвалами від 17.11.2020 до 10.12.2020, від 10.12.2020 до 17.12.2020, від 17.12.2020 до 24.12.2020, від 24.12.2020 до 15.01.2021.
17.12.2012 судом досліджено зміст компакт-диску, наданого Відповідачем, про що складено Протокол вчинення окремої процесуальної дії.
Представник Позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила суд задовольнити позов.
Позовні вимоги із посиланням на статті 1, 5, частину першу, пункт 4 частини другої, частину третю статті 6, частину першу статті 50, частину першу статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, обґрунтовані тим, що Відповідачем не встановлено та не зазначено у оспорюваному рішенні доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення торгів.
Позивач зазначає, що Відповідачем не доведено належними доказами наявність у діях його та ТОВ «Теком-Лізинг» узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, а тому висновки Відповідача, що Позивач та ТОВ «Теком-Лізінг» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах, проведених Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» ідентифікатор закупівлі UA-2016-12-09-00-2217-b (далі - Торги 1), Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а (далі - Торги 2), Комунальним підприємством «Сансервіс» ідентифікатор закупівлі UA-2016- 08-25-001034-с (далі - Торги - 3) не відповідають дійсності та не узгоджуються з матеріалами справи №15-02/2019. Відповідач виніс спірне рішення ґрунтуючись на припущеннях та за відсутністю належних та допустимих доказів порушення Позивачем вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Позивач вказує на те, що він та ТОВ «Теком-Лізинг» здійснюють один вид господарської діяльності, а саме надання послуг фінансового лізингу (основний) та оперативного лізингу (похідний від фінансового), що обумовлено самою участю в Торгах 1, 2, 3 - адже прийняти участь можуть суб'єкти господарювання зі спеціальним статусом, за наявності дозвільних документів передбачених нормами чинного законодавства, а отже мають особливі спільні ознаки в силу вимог законодавства. Надання послуг фінансового лізингу як окремого виду фінансових послуг, має свої особливі специфічні ознаки обумовлені досить обмеженим колом клієнтів, контрагентів (як постачальників/продавців об'єктів лізингу), фінансуючих суб'єктів, в яких є можливість залучити позиковий капітал (банківські та інші фінансові установи) самих об'єктів фінансового лізингу, які взагалі можуть в силу вимог законодавства виступати об'єктами фінансового лізингу, що значно звужує коло осіб, з якими такі суб'єкти господарювання мають можливість співпрацювати та збільшує збіг фактичних обставин, схожих між собою, таких що мають спільне джерело походження, або інші риси, однак не може свідчити про дії Позивача та Третьої особи, як попередньо узгоджені дії.
ТОВ «Європейський лізинговий альянс» вказує, що Відповідач в спірному Рішенні посилається на спільне подання тендерних документів на Торги 1-3, однак сам і зазначає, що Позивач та третя особа використовують різні реєстрацій дані для входу на майданчик та здійснення інших дій, пов'язаних з подачею заявок на участь у Торгах 1-3 таких як: контактна особа, номер телефону, логін (електронна пошта), різні IP-адреси для входу в систему та завантаження документів - використовували різні мережеві адреси вузлів в комп'ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet protocol address), здійснювали завантаження документів в різний час. Отже Позивач та Третя особа діяли самостійно, про що також є підтвердження в листі ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» вих. № 110319-60 від 11.03.2019.
Щодо посилання в оспорюваному Рішенні на спільні особливості електронних файлів, які були завантажені як пропозиції Позивача та Третьої особи в Торгах 1-3, а саме, подання їх в одному форматі pdf, Позивач зазначає, що цей формат визначений в тендерних документаціях як обов'язковий для замовників, а використання програмного офісного програмного забезпечення «PaperPort 14», «Scan Assistant» тощо, є стандартними програмним забезпеченням, що встановлюється при використання комп'ютерної та офісної оргтехніки більшістю суб'єктів господарювання в своєму документообігу.
Крім того, ТОВ «Європейський лізинговий альянс» наголошує на тому, що наведений Відповідачем у пункті 29 оспорюваного Рішення порівняльний аналіз за параметрами «час створення», «час внесення змін», «назва файла», навпаки виявляє розбіжності між документами Позивача та Третьої особи за всіма зазначеними параметрами. А відтак, за твердженням Позивача, висновок про спільність підготовки документів є перекрученням фактів, і свідчить про прийняття рішення, яке базується на припущеннях, а можливо й суб'єктивних чинників.
ТОВ «Європейський лізинговий альянс» зазначає про відсутність синхронності дій Позивача за третьої особи у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель. При цьому, за твердженням Позивача, данні сайту http://prozorro.gov.ua не відповідають об'єктивній реальності. Адже згідно із ними, кожним із учасників на різні Торги із різною кількістю документів (більше 10 pdf файлів) з різним об'ємом інформації (КБ, Кбайт / МБ, Мбайт) з використанням різної комп'ютерної техніки було витрачено кожного разу рівно одну хвилину, що не може мати місце із об'єктивних причин, а свідчить лише про особливості оброблення, розміщення та відображення інформації, зокрема часу її розміщення, саме оператором електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», та не є відображенням реальних дій Позивача і Третьої особи як учасників торгів.
Позивач окремо зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій. При цьому, вказує, що Відповідачем не зібрано і не зазначено в оскаржуваному Рішенні докази, що доводять неможливість співпадіння. А само по собі співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій Торгів 1-3 в конкретному випадку не може свідчити про наявність узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.
Щодо цінових пропозицій та їх зміни Позивач зазначає, що послуги фінансового лізингу є досить прогнозованими з точки зору їх ціни, адже у вартість цих послуг входить вартість придбання об'єктів лізингу (яка в офіційних дилерів є однаковою), а також вартість позикового капіталу (відсоткова ставка позичкових коштів), що також є однаковою на банківському ринку. Різниця в ціні залежить лише від знижок, які можуть надати дилери окремому покупцю, якщо він є постійним клієнтом та з таким клієнтом укладені відповідні договори, а у випадку з банківськими продуктами (кредитами), банк, що фінансує, може знизити відсоткову станку кредитування з урахуванням наступних чинників: репутація клієнта, період співпраці з банком, позитивна кредитна історія, об'єм раніше залученого капіталу, тощо. А тому, з огляду на ту обставину, що ТОВ «Теком-Лізинг» працює на даному ринку більше ніж ТОВ «Європейський лізинговий альянс», воно могло запропонувати вартість послуг нижчу ніж Позивач з цих об'єктивних причин.
Позивач наголошує, що відсутність у нього можливості запропонувати «дешевшу» послугу, не є підставою для визнання його «технічним» учасником. Адже «технічні» учасники не ведуть реальну господарську діяльність, не надають послуг та не укладають угоди. А фінансові показники ТОВ «Європейський лізинговий альянс» свідчать про ведення ним реального бізнесу, наявність певних ризиків у зв'язку з цим, та реальної бази для виконання умов договорів у випадку отримання перемоги на Торгах 1-3.
Щодо посилання в оспорюваному Рішенні на те, що ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» здійснюють підключення до мережі Інтернет використовуючи спільне обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за однією адресою, а саме: м. Одеса, вул. Краснова, б. 6/1, серверна, Позивач зазначає, що як суб'єкт господарювання не має та не мав відношення до цієї адреси.
При цьому, Позивач вказує на те, що під час підготовки пакета документів та надання відомостей на вимоги Відповідача, було виявлено, що в укладеному договорі з ТОВ «Телнет» № 397-ОД від 22.09.2016, дійсно зазначено, що адреса розташування вузла замовника: м. Одеса, вул. Краснова, б. 6/1. Проте вказана обставина обумовлена тим, що послуги налагодження всієї електронно-інформаційної системи Позивача, в тому числі організацію укладення договорів з провайдерами, надавав громадянин ОСОБА_1 на підставі договору від 01.05.2017, у зв'язку з чим, в договорі з ТОВ «Телнет» помилково була внесена його робоча адреса (м. Одеса, вул. Краснова, б. 6/1).
Звернення за кваліфікованою допомогою, наданням консультацій та налагодженням внутрішньої інформаційної системи безпеки саме до громадянина ОСОБА_1 обумовлено особистим знайомством з ним та рівнем його компетенції за попереднім місцем роботи керівника ТОВ «Європейський лізинговий альянс» ОСОБА_2 . Однак, як виявлено Позивачем пізніше, громадянин ОСОБА_1 надавав аналогічні послуги й ТОВ «Теком-Лізинг» та використовував ті інструменти, механізми, налагоджені ділові відносини з провайдерами, що були у нього в розпорядженні. А тому всі виявленні Відповідачем та відображені в оспорюваному Рішенні спільні риси організації електронно-інформаційної системи такі як: спільний провайдер, помилково вказана адреса місця роботи ОСОБА_1 в договорі провайдера, закріплені реальні статичні дані ІР адресів одного діапазону, налагодження програми для відправки податкової звітності де зазначались схожі електронні адреси, обумовленні вищезазначеним фактом.
На думку Позивача, ця обставина не може свідчити про прямий рівень взаємодій між ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс», а тим більше про те, що під час підготовки тендерних пропозицій до Торгів 1-3 вони діяли спільно і узгоджуючи свої дії, були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Позивач зазначає, що висновок Відповідача в оспорюваному Рішенні про те, що ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» протягом певного періоду (без визначеного періоду часу) були пов'язані між собою через фізичних осіб (працівників), які були у різний проміжок часу працевлаштовані у Позивача та третьої особи, що стало сприятливою умовою для обміну інформацією та погодженням поведінки під час участі у Торгах 1-3, зроблений на підставі та внаслідок перелічення працівників, які раніше, до прийому на роботу Позивачем були працевлаштовані у третьої особи.
При цьому, Позивач вказує на відсутність доказів, які б свідчили про встановлення факту обміну інформацією між працівниками ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг», не тільки тих, які в минулому часі були пов'язані трудовими відносинами з Третьою особою, а з будь-якими іншими особами. А довіреності, що були виписані на окремих осіб їх роботодавцями, та надавались до фіскальних органів, та на які посилається Відповідач, жодним чином не пов'язані з Торгами 1, 2, 3, та датовані 2015 роком.
Позивач наголошує, що враховуючи ту обставину, що сфера надання фінансових послуг вимагає спеціальних юридичних та економічних знань, досвіду роботи та високий рівень бездоганної ділової репутації, перехід висококваліфікованих фахівців до конкурентів на одному ринку товарів та послуг є розповсюдженою та логічною практикою. Критерій наявності досвіду на аналогічних посадах та сферах діяльності є суспільно визначеним принципом підбору кадрів, який не був врахований Відповідачем разом із обставиною здійснення господарської діяльності Позивачем та третьою особою в одному місці за географічним розташуванням.
Також Позивач зазначає, що перебування його та третьої особи в господарських, фінансових, цивільних, трудових та інших правових відносинах з однаковими особами (в тому числі з такими як банки, контрагенти, продавці, постачальники, клієнти (в тому числі потенційні клієнти їхніх послуг), спеціалісти з багаторічним досвідом в даній специфічні галузі господарювання (кадрові фахівці), не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.
Окремо Позивач вказує на те, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг» мають різних засновників (учасників) та кінцевих бенефіціарних власників, а також різних керівників, зареєстровані та проводять свою господарську діяльність за різними адресами, що також не досліджувалось Відповідачем, та не знайшло свого відображення в оспорюваному Рішенні.
Позивач зазначає, що в оспорюваному Рішенні Одеського обласного територіального відділення АМК України, а саме в пунктах (26), (59), (67) - (68) Відповідач, порушуючи норми чинного законодавства України, в супереч недопустимості одержання, використання та поширення матеріалів досудового розслідування кримінальної справи № 42017000000000461 від 16.02.2017, використовував в якості доказів отриманні данні від детективів Національного антикорупційного бюро України.
Позивач наголошує, що протизаконні дії уповноважених осіб Відповідача, щодо отримання від детективів Національного антикорупційного бюро України вибіркової інформацї з кримінального провадження Національного антикорупційного бюро України, яка становить таємницю досудового розслідування, та незаконного їх використання призвели до негативних висновків щодо діяльності ТОВ «Європейський лізинговий альянс», до яких Відповідач не дійшов би, якщо б отриману від Національного антикорупційного бюро України інформацію та документи не застосовував для цілей розгляду своєї справи № 15-02/2019.
Позивач вказує на те, що матеріали кримінального провадження можуть використовуватись виключно для цілей досудового та у подальшому судового розслідування, у зв'язку з чим Відповідач не мав права їх використовувати для потреб розгляду справи № 15-02/2019 та складання відповідного рішення.
При цьому, за твердженням Позивача, під час обшуку в його приміщенні 29.08.2018, детективи Національного бюро України діяли всупереч ухвали Солом'янського суду міста Києва від 22.08.2018, перевищуючі свої повноваження та відповідно докази отримані ними незаконним шляхом є недопустимими та не можуть братись до уваги. Оцінка таким діям має бути надана в межах кримінального провадження, яке наразі перебуває на стадії досудового розслідування. Однак Відповідач використав ці докази у своєму рішенні.
Позивач наголошує, що саме Антимонопольний комітет України зобов'язаний за відповідним запитом надавати НАБУ необхідну інформацію, натомість можливість зворотного (від НАБУ) надання інформації, що становить таємницю досудового розслідування, та її отримання Антимонопольним комітетом України не передбачена положеннями Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про Національне антикорупційне бюро України», «Про захист економічної конкуренції».
У Відповіді на відзив від 13.02.2020 (вхід. від 14.02.2020 № 3843/20) Позивач, додатково зазначає, що Відповідач, ухвалюючи оспорюване рішення, в більшій частині своїх аргументів базувався на припущеннях та суб'єктивному ставленні до речей, подій або відомостей, а не на доказах які б мали відношення до самих Торгів 1, 2, 3, та підтверджували б антиконкурентні узгоджені дії, на наявності ознак яких, в діях Позивача та Третьої особи наполягає Відділення АМК.
Також Позивач зазначає, що Відповідачем при проведенні розслідування у справі № 15-02/2019 не було дотримано норм, які регулюють питання одержання, використання та поширення матеріалів досудового розслідування кримінальної справи, а саме, статей 14, 162-163 Кримінального процесуального кодексу України, статей 6, 21 Закону України «Про доступ до публічної інформації», статті 21 Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
У Відповіді від 17.07.2020 (вхід. від 17.07.2020 № 188853/20) на додаткові письмові пояснення Відповідача від 07.07.2020 № 65-02/1408 Позивач заперечуючи проти доводу Відповідача про те, що суд не може брати до уваги його доводи, які не досліджувались під час розгляду справи № 15-02/2019, звертає увагу на те, що Відділення АМК не зазначає про які саме доводи йдеться.
Позивач наголошує, що обставина отримання матеріалів кримінального провадження разом із дорученням Антимонопольного комітету України від 19.10.2018 №13-01/884 та матеріалами справи № 143-26.13/86-18, на що посилається Відповідач, не спростовує факт їх неправомірного використання Відділенням АМК.
Окрім того, Позивач зазначає, що наразі позбавлений можливості оскаржити правдивість інформації, отриманої Відповідачем з матеріалів кримінального провадження. Адже така інформація використовується виключно в кримінально-процесуальному провадженні, в якому Позивач не є стороною. При цьому, інформація яка складає матеріали кримінального провадження, розкривається сторонам кримінального провадження після пред'явлення підозри у вчиненні злочину, а процес оскарження правдивості, достовірності, допустимості тощо інформації, що є доказами в кримінальному провадженні, здійснюється сторонами під час розгляду кримінальної справи в суді за правилами кримінального судочинства, а не господарського.
Заперечуючи проти доводу Відповідача про неможливість застосування до спірних правовідносин норм Кримінального процесуального кодексу України, Позивач, із посиланням на частину другу статті 19 Конституції України, статті 1, 4, 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, наголошує на необхідності дотримання Антимонопольним комітетом України та його територіальними органами в своїй діяльності принципу законності.
Позивач, із посиланням на рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 № 5-р/2019 у справі № 1-17/2018(5133/16), а також висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 826/16495/17 та від 25.07.2019 № 826/13000/18, зазначає, що низка конституційних принципів (фундаментальних положень) щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону, перебувають у взаємозв'язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини, та зобов'язують наділених державною владою суб'єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення. Тому, коли йдеться про вчинення дискреції суб'єктом владних повноважень, такі суб'єкти зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).
При цьому, засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року)). А як зазначено у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 826/16495/17, потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.
Позивач вказує на те, що початок розгляду справи Антимонопольним комітетом України на підставі розпорядження на направлення перевірки, прийнятого з неправомірним використанням незаконного розголошених матеріалів кримінального провадження, є порушенням вимог чинного законодавства, та безпосередньо впливає на правомірність розгляду справи загалом та ухваленого за його наслідками рішення.
У Додаткових письмових поясненнях від 07.10.2020 (вхід. від 08.10.2020 № 26917/20) Позивач, із посиланням на пункти 2, 12, 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, в редакції розпорядження від 29.06.1998 № 169-р, зазначає, що Відповідач під час розгляду справи № 15-02/2019 безпідставно надав перевагу тільки тим обставинам, які на його думку підтверджують наявність ознак антиконкурентних узгоджених дій, тоді як очевидно було проігноровано беззаперечні факти, які вказують на те, що ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг» не порушували законодавства в сфері захисту економічної конкуренції в процесі підготовки до торгів та участі в них.
Позивач зазначає, що предметом доказування спотворення результатів торгів, яке полягає в антиконкурентних узгоджених діях учасників торгів, є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до спотворення результатів торгів.
ТОВ «Європейський лізинговий альянс», із посиланням на висновки Вищого господарського суду України у постановах від 18.03.2014 у справі № 912/1337/13, від 25.11.2014 у справі № 912/1298/13, від 21.10.2015 у справі № 923/1899/14, зазначає про те, що Відповідачем не було наведено в оспорюваному рішенні будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження Відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження.
Позивач наголошує на недопустимості, як доказу одержаного з порушенням закону протоколу огляду, наданого Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України, в якому зазначені номери телефонів керівника ТОВ «Теком-Лізинг» Мухіна П.О. та керівника ТОВ «Європейський лізинговий альянс» Юрковської В.І. При цьому, зазначає про можливість спілкування цих осіб, як колишніх колег, які підтримають дружні стосунки, що не може вказувати на обмін інформацією з метою отримання необхідного результату на торгах. Крім того, окремо зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що в дні проведення аукціону спілкування між цими особами не відбувалося.
Позивач зазначає, що Відділенням АМК в порушення пункту 23 Правил розгляду справ не було призначено експертизу для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, зокрема, визначення обґрунтованості його цінових пропозицій, виявлення прихованих зв'язків, що вказують на спільну господарську діяльність.
ТОВ «Європейський лізинговий альянс» зазначає, що для усунення прогалин в частині всебічності дій Відповідача під час розгляду справи № 15-02/2019, воно звернулося до Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України з запитом про проведення судової економічної експертизи.
Відповідно до Висновку експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи за запитом директора ТОВ «Європейський лізинговий альянс» Юрковської В.І. по господарським справам № 916/103/20 та № 916/88/20, проведеним дослідженням наданих на дослідження копій документів, в межах компетенції експерта-економіста, підтверджується економічна обґрунтованість вартості цінової пропозиції ТОВ «Європейський лізинговий альянс» для участі у Торгах 1, 2, 3 у період ІІІ квартал 2016 року по І квартал 2017 року.
Зазначене, на думку Позивача, вказує на те, що Відповідач безпідставно визначив ТОВ «Європейський лізинговий альянс», як учасника, що не мав наміру перемогти, посилаючись лише на жодним чином не підтвердженим твердження про це, яке спростоване експертним дослідженням.
При цьому, Позивач наголошує, що незначна відмінність цінових пропозицій учасників торгів вказує не на узгодженість дій, а дзеркально відображає щільну кон'юнктуру ринку фінансових послуг, як в Україні так і в усьому світі. В сфері фінансових послуг, зокрема лізингу, 95% доходу залежить від вартості залучених коштів, решта, від розміру операційних витрат. В свою чергу вартість, залучених коштів, залежить від економічної ситуації в країні і світі, формується ринком та є приблизно однаковою для всіх. Вартість коштів може не значно коригуватися, в залежності від об'єму залучених коштів, строків, на які залучаються, наданого забезпечення, тощо, а тому пропозиція не може значно відрізнятися одна від одної. В сьогоднішніх реаліях, як і 3-4 роки тому, це 0,1% - 2%. Тобто різниці в пропозиціях в 0,08 % та пониження ціни, в розмірі мінімального кроку 0,5%, не вказує на синхронність та узгодженість дій.
А відтак, ТОВ «Європейський лізинговий альянс» не був «технічним учасником», а його цінова пропозиція сформована не з метою спотворення результатів аукціону, а внаслідок реальної економічно-обґрунтованої ціни, яка диктується вартістю залучених ресурсів та операційних витрат.
Позивач наголошує на тому, що ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг» не є пов'язаними особами, не мають спільної матеріально-технічної бази, відкритих або прихованих господарських відносин.
При цьому, Позивач вказує на відсутність у нього та ТОВ «Теком-Лізинг» ознак пов'язаної особи, встановлених у пункті 28 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-III та у пункті 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. А також окремо зазначає про відсутність у законодавчому визначенні (дефініції) пов'язаної особи таких застосованих Відповідачем ознак, як «доступ до інформації що фінансової та господарської діяльності», «високий ступень довіри», «схожість в текстах статутних та інших документах» тощо.
Позивач зазначає, що відповідно до Висновку експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи за запитом директора ТОВ «Європейський лізинговий альянс» Юрковської В.І. по господарським справам № 916/103/20 та № 916/88/20, проведеним дослідженням наданих на дослідження копій документів, господарські взаємовідносини між ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» за період III кварталу 2016р. по І квартал 2017р. не підтверджуються.
Позивач зазначає про відсутність співробітників, зокрема, керівного складу, які б одночасно перебували у трудових відносинах з ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг», що підтверджується матеріалами справи. Той факт, що декілька фахівців з досвідом роботи в лізинговій компанії працевлаштувалися у іншу, в даному випадку обумовлений невеликою кількістю лізингових компаній, які надають реальні послуги з лізингу в Одесі. Зокрема, згідно із відповіддю НБУ від 21.09.2020 вих. № 27-0030/52102, в період з березня 2015 року по 31.12.2018 в м. Одеса включено в реєстр лише 4 компанії, які відповідно до поданої ними звітності здійснювали діяльність щодо надання послуг з фінансового лізингу. З яких тільки 2 відповідали напрямкам діяльності спеціалістів, які на той час працювали в ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс».
Позивач зазначає, що в березні 2015 року ОСОБА_2 , маючи чималий досвід в сфері лізингу та маючи на меті розвивати власний бізнес, придбала корпоративні права ТОВ «Європейський лізинговий альянс». Після чого, в свою чергу, ОСОБА_2 запросила спеціалістів в сфері лізингу, зі свого колишнього місця роботи, яких вона вважала здатними ефективно виконувати роботу сфері такого специфічного виду фінансових послуг, як лізинг, що є сталою практикою у всіх сферах господарювання у всьому світі.
Позивач наголошує на недопустимості, як доказу одержаного з порушенням закону, листа ТОВ «Телнет» від 17.07.2018 № 213, наданого Національним антикорупційним бюро України листом від 25.07.2018 № 0422-076/28879. При цьому, окремо зазначає, що зі змісту вказаної у цьому листі інформації не можливо встановити, ким ініційоване підключення саме в такому вигляді, ким внесена ця інформація, до якого конкретного періоду, в який вона з'явилась, або до якого періоду вона відноситься, що унеможливлює її віднесення до періоду проведення Торгів 1, 2, 3.
Позивач вказує, що додатково, з метою спростування тверджень про використання спільного обладнання, звернувся до ТОВ «Телнет» із запитом, в якому були поставлені питання про наявність внутрішньо-мережевого підключення, використання однакових ІР-адрес та використання обладнання одне одного ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг». Листом від 05.10.2020 ТОВ «Телнет» повідомило, що не має інформації про наявність внутрішньо-мережевого підключення між абонентами ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг», а також про те, що не зафіксовано використання ними однакових ІР-адрес або обладнання одне одного.
Щодо подання податкової звітності у період 2015-2018 років з одних електронних поштових скриньок, Позивач зазначає, що ця обставина обумовлена діями громадянина ОСОБА_1 , який налагоджував усі електронно-інформаційної системи ТОВ «Європейський лізинговий альянс» на підставі Договору про надання послуг з обслуговування та ремонту комп'ютерної та офісної техніки від 01.05.2017. Та, як виявилось пізніше, надавав аналогічні послуги й ТОВ «Теком-Лізинг» та використовував ті інструменти, механізми, що були у нього в розпорядженні.
Як випливає з наданих громадянином ОСОБА_1 письмових пояснень, електронні адреси, які використовувались при здійсненні відправлення податкової звітності ТОВ «Європейський лізинговий альянс», а саме, medok.lease@tekom-lease.com.ua та medok.lease@tekom-lease.com , були використані у внутрішній оперативній системі програмного забезпечення «M.E.Doc», що використовувалась бухгалтером ОСОБА_3 для відправки податкової звітності для контролюючих органів. Враховуючи ту обставину, що програмне забезпечення «M.E.Doc» має свої особливості щодо параметрів використання електронних поштових скриньок, як можливих для налагодження системи, була залишена попередня електронна адреса для безперебійної роботи.
Представники Відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення позову та просили суд відмовити у його задоволенні повністю.
У Відзиві на позовну заяву від 05.02.2020 (вх. № 3419/20 від 10.02.2020) Відповідач, із посиланням на статті 7, 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, статті 6, 35, 41, 48, 51, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, пункт 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р, зазначає, що рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к ухвалено у відповідності до вимог діючого законодавства про захист економічної конкуренції, із з'ясуванням у повному обсязі обставин, що мають значення для правильного вирішення справи № 15-02/2019, з їх доведенням та всебічним обґрунтуванням.
Відповідач зазначає, що під час розгляду справи № 15-02/2019 ним встановлені обставини, що свідчать про вчинення ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а саме: спільне подання тендерних документів на торги (з використанням одних ІР адрес); спільні особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов'язаність Позивача та Третьої особи через третіх осіб; спільне подання податкової звітності (з використанням одних ІР адрес); постійний обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою, зокрема, шляхом використання спільних засобів зв'язку; здійснення господарської діяльності за однією адресою; погодження між ними своїх цінових пропозицій; схоже оформлення документів та синхронність їх формування; попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах та технічна участь одного з них.
Відділення АМК зазначає, що аналіз документації тендерних пропозицій, наданих ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» свідчить про те, що останні погодили свою поведінку під час участі у відкритих торгах. А специфіка проведення торгів не зумовлює наявність встановлених відділенням схожостей, зв'язків тощо. Отже, за твердженням Відповідача, виявленні обставини не можуть бути пояснені простою випадковістю та специфікою проведення торгів.
Відповідач вказує на те, що в ході розгляду справи № 15-02/2019 ним встановлено, що Позивач та Третя особа на протязі 2015-2018 років, зокрема, під час участі у відповідних торгах, здійснювали господарську діяльність за однією фактичною адресою (м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1), що є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією.
Дані висновки зроблені Відділенням АМК на підставі аналізу інформації наданої зокрема ТОВ «Телнет», згідно якої, останнє надає ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» послуги з доступу до мережі Інтернет згідно договорів від 20.08.2007 № 154-ОД та від 22.09.2016 № 397-ОД відповідно, за якими адреса розташування вузлів замовників: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1.
Також Відповідач зазначає, що за повідомленням ТОВ «Телнет», підключення до мережі Інтернет обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснюється шляхом включення відповідного обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за однією адресою, а саме: м. Одеса, вул. Краснова. буд. 6/1. Тобто технічно відповідні послуги надавались обом суб'єктам господарювання за однією адресою.
Щодо пов'язаності обох підприємств через фізичних осіб, яка сприяє обміну інформацією між ними, Відділення АМК зазначає, що ним проаналізовано інформацію надану ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ТУ ДФС в Одеській області у листах від 07.09.2018 за № 264/9/15-54-08-02 (вх. № 7- 143/11028 від 13.09.2018) та від 07.09.2018 за № 263/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11027 від 13.09.2018), а також ТОВ «Теком-Лізинг» у листі від 30.05.2019 за № 32/05-19 (вх. № 65-01/1307 від 30.05.2019), та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у листі від 30.05.2019 за № 18/05-19 (вх. № 65-01/1304 від 30.05.2019), і встановлено наявність спільних осіб, які по черзі (з наступного дня) перебували у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у період 2015-2018 роки. А саме, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і, за твердженням Відповідача, з огляду на займані посади, вказані особи мали доступ до інформації щодо фінансової та господарської діяльності ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».
Крім того, Відповідач зазначає, що ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листом від 07.09.2018 за № 264/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11028 від 13.09.2018) надано копію довіреності від 27.03.2015 № 3/03-15, якою ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» уповноважено ОСОБА_3 вчиняти від імені товариства певні дії. Довіреність дійсна до 31.12.2015.Тобто ОСОБА_3 , перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» була уповноважена представляти інтереси ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» на підставі наданої довіреності.
Відділення АМК вказує, що ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листом від 07.09.2018 за № 263/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11027 від 13.09.2018) також було надано копію довіреності від 09.10.2015 № 01/10-15 якою ТОВ «Теком-Лізинг» уповноважено Григорян Маріетту Гаріківну вчиняти від імені товариства певні дії.
Відповідач зазначає, що оформлення та зміст вказаної довіреності фактично дублює зміст довіреності від 27.03.2015 № 3/03-15, якою ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» було уповноважено ОСОБА_3 вчиняти від імені товариства певні дії. Вказані обставини, на думку Відповідача, свідчать, що текст відповідних довіреностей формувався однією особою або з обміном інформацією (електронними файлами, шаблонами тощо) між товариствами.
Відділення АМК зазначає, що згідно з даними, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у період проведення відповідних торгів є ОСОБА_2 . Разом з тим, згідно з інформацією наданою ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листом від 07.09.2018 за № 263/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11027 від 13.09.2018) та ТОВ «Теком-Лізинг» листом від 30.05.2019 за № 32/05-19 (вх. № 65-01/1307 від 30.05.2019) ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» з 01.07.2007 по 25.03.2015 та займала посади: менеджер по управлінню проектами, начальник відділу управління ризиками, начальник відділу експертизи та супроводження лізингових операцій. З 26.03.2015 ОСОБА_2 призначена на посаду директора ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс». Тобто, ОСОБА_2 , яка на період проведення торгів була засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», раніше перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» близько 8 років.
Вищезазначені обставини, на думку Відповідача, дають підстави вважати, що Позивач та Третя особа протягом певного періоду в часі були пов'язані між собою через вказаних фізичних осіб, що свідчить про високий ступінь довіри між останніми з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у відповідних торгах.
Заперечуючи проти доводу Позивача про неправомірність використання в якості доказів даних, отриманих від Національного антикорупційного бюро України, Відповідач, із посиланням на статтю 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, наголошує, що під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентиих узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо. При проведенні розслідування у справі № 15-02/2019 Відділення АМК керувалось чинним законодавством та не виходило за межі наданих законом повноважень.
Відділення АМК наголошує, що кваліфікувало дії Позивача саме за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, тобто як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.
При цьому, Відповідач, із посиланням на статті 1, 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII, який діяв до 01.08.2016, зазначає, що торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Відділення АМК зазначає, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.
Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Отже, для правової кваліфікації дій Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутня необхідність доведення обставин фактичного спотворення результатів торгів. Натомість, на думку Відповідача, достатнім для цього є наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідач вказує на відсутність підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому, зазначає, що Позивачем не спростовано жодної обставини, на які Відділення АМК посилалося в своєму рішенні, а отже не було надано доказів наявності підстав для його скасування.
У Додаткових письмових поясненнях від 07.07.2020 (вхід. від 08.07.2020 № 17823/20) Відповідач, заперечуючи проти позовної вимоги про визнання протизаконними та протиправними дії щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України, зазначає, що Позивачем не доведено обставин, на підставі яких він вважає протизаконними та протиправними вказані дії Відділення АМК.
Відповідач вказує на те, що суть позовної заяви полягає в незгоді з правовою оцінкою Відділення АМК щодо допустимості доказів (матеріалів кримінального провадження), які на думку Позивача отримані у незаконний спосіб, що, як вважає відділення не відповідає дійсності. При цьому Позивачем не оскаржується правдивість інформації доказів, вичерпаний перелік яких наведено у оспорюваному рішенні.
Відповідач звертає увагу на те, що Відділення АМК не витребувало копії матеріалів кримінального правопорушення, а матеріали справи ним було отримано разом з дорученням Антимонопольного комітету України від 19.10.2018 №13-01/884, виконання якого є обов'язковим для відділення, що прямо передбачено законом.
Окрім того, дорученням Антимонопольного комітету України від 15.11.2018 (до доручення №13-01/884 від 19.10.2018) Відділення АМК було зобов'язано провести дослідження щодо дотримання ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки до участі у торгах із закупівлі послуг фінансового лізингу, додатком до доручення був лист Національного антикорупційного бюро України від 19.10.2018 № 0422-076/39552 з додатками.
Відділення АМК, із посиланням на статті 21, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, зазначає про обов'язок органів державної влади передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, інформацію з обмеженим доступом.
Відповідач наголошує, що норми Кримінального процесуального кодексу України, на які посилається Позивач, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки цей кодекс не є нормативно-правовим актом прийнятим відповідно до законів визначених у статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та не входить до складу законодавства про захист економічної конкуренції, виключно яким керуються у своїй діяльності органи Антимонопольного комітету України.
Відповідач, із посланням на статті 35, 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, зазначає, що Антимонопольний комітет України самостійно визначає джерела, способи одержання та обсяг відомостей, необхідних йому для виконання поставлених завдань.
Також, Відповідач вказує, що протягом розгляду адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 15-02/2019 ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» неодноразово пропонувалось надати іншу додаткову інформацію, яка на їх погляд могла бути корисною для дослідження зазначеної справи до ухвалення рішення в цілому. У зв'язку з чим, Відповідач вважає, що суд не може брати до уваги доводи Позивача, які не досліджувались під час розгляду справи № 15-02/2019. При цьому, Відділення АМК посилається на позицію викладену у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, згідно із якою, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.
Відділення АМК звертає увагу, що в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 № 65/41-р/к зазначені наступні ознаки антиконкурентних узгоджених дій.
Спільна підготовка та подання тендерних документів на Торги 1, 2, 3. Відповідач зазначає, що за інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 11.03.2019 за № 110319-6 (вх. № 65-01/31Кі від 18.03.2019), Позивач та третя особа завантажували свої тендерні пропозиції для участі в Торгах 1-3 на електронний майданчик з наступних унікальних мережевих адрес вузлів в комп'ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protocol address): ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - 195.138.164.250, а ТОВ «Теком-Лізинг» - 195.138.163.99 .
Послуги з доступу до мережі Інтернет ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» надає ТОВ «Телнет» на підставі договорів від 20.08.2007 № 154-ОД та від 22.09.2016 № 397-ОД відповідно. Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Телнет» листом від 15.03.2019 за № 282 (вх. № 65-01/623 від 18.03.2019) для надання послуг доступу до мережі Інтернет ТОВ «Теком-Лізинг» закріплені реальні статичні ІР адреси, а саме: 195.138.163.99 та 195.138.163.100 . У свою чергу, для надання послуг доступу до мережі Інтернет ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» закріплені реальні статичні ІР адреси з діапазону 195.138.164.248-195.138.164.252 . Підключення до мережі Інтернет обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснюється шляхом включення відповідного обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за однією адресою, а саме: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, серверна.
Отже, Відділення АМК зазначає, що обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» з якого здійснювалось підключення до мережі Інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-3 фактично знаходиться за однією адресою (в одній будівлі). Вказані обставини, на думку Відповідача, є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», зокрема, щодо участі у Торгах 1-3 та погодженої поведінки на торгах.
Крім того, Відділення АМК, із посиланням на лист ТОВ «Телнет» від 17.07.2018 за № 213, наданий Національним антикорупційним бюро України листом від 25.07.2018 за № 0422-076/28879, зазначає, що адреса 195.138.164.250, яка знаходиться в мережі 195.138.164.248/252 маршрутизується на адресу 195.138.163.99. Отже, за твердженням Відповідача, IP адреси з яких ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснювали завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-3 належать до однієї мережі IP адрес. При цьому, за даними оператора, виділення ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» IP адреси 195.138.164.250 було здійснено на підставі звернення ТОВ «Теком-Лізинг».
Вказані обставини, на думку Відповідача, свідчать про певний рівень взаємодії між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», зокрема, щодо участі у Торгах 1-3, про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Щодо постійного обміну інформацією між товариствами та використання спільних засобів зв'язку Відповідач зазначає наступне.
Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України листом від 19.10.2018 за вих. № 0422-076/39552 (вх. № 7-01/12664 від 22.10.2018) надано Відділенню АМК протокол огляду від 04.09.2018, згідно якого було проведено огляд речей вилучених 29.08.2018 за фактичним місцем знаходження ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» під час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Відрадна, буд. 13, а саме мобільного телефону ОСОБА_2 .
Відділення АМК звертає увагу, що у вказаному протоколі зазначено: «Оглядом вмісту мобільного телефону встановлено, що у даному телефоні використовувалась картка оператору мобільного зв'язку Vodafone з номером НОМЕР_5 . користувача «Виктория Юрковская». Подальшим оглядом вмісту мобільного телефону (смартфону ) виявлено історію обміну текстовими повідомленнями, через додаток (месенджер) «Telegram», між власником смартфону та контактом на ім'я ОСОБА_7 ( НОМЕР_6 ).».
Відділення АМК зазначає, що згідно даних, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником та підписантом ТОВ «Теком-Лізинг» у період проведення Торгів 1-3 є ОСОБА_8 . Засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у вказаний період є ОСОБА_2 .
Крім того, TOB «Європейський Лізинговий Альянс» листом від 30.05.2019 за № 18/05-19 (вх. № 65-01/1304 від 30.05.2019) та ТОВ «Теком-Лізинг» листом від 30.05.2019 за № 32/05-19 (вх. № 65-01/1307 від 30.05.2019) повідомили Відділення АМК про те, що у період 2015-2018 роки використовували у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_5 . Тобто спільний номер.
Разом з тим, за результатами проведеного аналізу інформації наданої ПрАТ «ВФ Україна» листом від 18.03.2019 за вих. № 02/КИ-Б/36 (вх. № 65-01/35КІ від 25.03.2019) встановлено, що у період 2016-2018 роки (зокрема, у період проведення Торгів 1-3) між телефонними номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 здійснювались вхідні та вихідні дзвінки загальною тривалістю 27 820 секунд, а також обмін sms-повідомленнями у кількості 692 повідомлення.
Також, Відповідач посилається на наданий Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України протокол огляду від 18.09.2018, згідно з яким було проведено огляд картки пам'яті SP microSDHC 16 GB, на яку записана часткова копія пам'яті телефона Apple iPhone Al778, IMEI: НОМЕР_7 , серійний номер: C76T183LHG7F , наданий 10.09.2018 ОСОБА_8 для огляду та копіювання. У цьому протоколі зазначено: «Оглядом основних даних мобільного телефону встановлено, що у даному телефоні використовувалась картка оператору мобільного зв'язку Vodafone з абонентським номером НОМЕР_9 ». «У вікні, що відкрилося зазначено основну інформацію про мобільний телефон: MSISDN НОМЕР_9 ».
При цьому, Відділення АМК зазначає, що за результатами проведеного аналізу інформації наданої ПрАТ «ВФ Україна» листом від 18.03.2019 за № 02/КИ-Б/36 (вх. № 65-01/35КІ від 25.03.2019) встановлено, що у період 2016 - 2018 роки (зокрема, у період проведення Торгів 1-3) між телефонними номерами НОМЕР_9 ( ОСОБА_8 ) та НОМЕР_5 ( ОСОБА_2 ) здійснювались вхідні та вихідні дзвінки загальною тривалістю 168 секунд, а також обмін sms-повідомленнями у кількості 32 повідомлення.
З огляду на наведене, Відділення АМК дійшло висновку про наявність достатніх підстав вважати, що між ОСОБА_2 (директор та засновник ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс») та ОСОБА_8 (генеральний директор та засновник ТОВ «Теком-Лізинг») відбувався постійний обмін інформацією, зокрема, під час участі у Торгах 1-3, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на вказаних торгах.
Відповідач, із посиланням на позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 916/492/19, вказує на виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб'єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію відповідно до статей 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, та відсутність обов'язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи.
При цьому, Відділення АМК зазначає, що сукупність встановлених у Рішенні № 65/41-р/к обставин свідчить про те, що Позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів, що виключає їх змагальність, а саме такими обставинами у справі № 15-02/2019 є: спільні для учасників торгів особливості оформлення документів, спільне подання тендерних документів на Торги 1-3, спільні особливості електронних файлів, синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, пов'язаність через третіх осіб, спільне подання податкової звітності, обмін інформацією та використання спільних засобів зв'язку, здійснення господарської діяльності за однією адресою, схожість у оформленні документів. Кількість та сукупність цих окремих факторів, на думку Відповідача, прямо спростовує висновки Позивача щодо їх випадковості та збігу обставин. А жодний з перелічених доказів наявності узгоджених дій між учасниками торгів не був спростований Позивачем.
Представники третьої особи - ТОВ «Теком-Лізинг» в судовому засіданні просили суд задовольнити позов.
У Поясненнях третьої особи щодо предмету позову від 20.08.2020 (вхід. від 21.08.2020 № 22203/20) ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, що рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к є у повному обсязі незаконним, у зв'язку з тим, що докази на підставі яких Відповідач проводив розгляд справи та в результаті виніс Рішення, протиправно отримані та використанні останнім, а тому вони не можуть бути належними та допустимими; а також у зв'язку з тим, що Рішення ухвалене Відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, яким не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка Третьої особи та Позивача, не зазначені обґрунтовані докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, оспорюване Рішення, на думку Третьої особи, не відповідає приписам чинного законодавства України та підлягає скасуванню.
Третя особа наголошує, що під час подання тендерних пропозицій та участі у Торгах 1, 2, 3 ТОВ «Теком-Лізинг» і TOB «Європейський Лізинговий Альянс» для доступу до мережі Інтернет використовувались різні ІР адреси, про що вказано й в оспорюваному рішенні.
Третя особа зазначає, що в матеріалах справи № 15-02/2019 міститься письмова відповідь ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (вих. № 110319-6 від 11.03.2019) отримана Відповідачем на його письмову вимогу (65-02/504 від 27.02.2019) відповідно до якої, ТОВ «Теком-Лізинг» і TOB «Європейський Лізинговий Альянс» для участі у всіх трьох процедурах закупівель, подавались тендерні пропозиції з різних ІР-адрес (третьою особою з адреси:195.138.163.99; Позивачем з адреси: 195.138.164.250) та при цьому ще й у різний проміжок часу.
При цьому, ТОВ «Теком-Лізинг» наголошує, що обставина подання початкових тендерних пропозицій для участі в аукціонах вищевказаних торгів з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» не може свідчити про пов'язаність дій Позивача та Третьої особи під час підготовки та участі у торгах, адже більшість учасників будь-яких публічних тендерних процедур та торгів, реєструються та подають свої тендерні пропозиції для участі у торгах саме через цей авторизований електронний майданчик.
Щодо доводу Відділення АМК про те, що підключення ТОВ «Теком-Лізинг» до мережі Інтернет здійснювалось шляхом включення відповідного обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, третя особа зазначає, що це є наслідком дій системного адміністратора громадянина ОСОБА_1 , який безпосередньо організовував укладення договорів між провайдерами та третьою особою щодо надання останньому послуг із доступу до мережі Інтернет. За вказаною адресою розташоване постійне та основне місце роботи цього системного адміністратора.
При цьому, третя особа, вказує на те, що на вимогу Відділення АМК Позивачем було надано Договір оренди від 01.02.2014 № 1, за умовами якого адреса: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, була фактичною адресою ТОВ «Теком-Лізинг» лише у період з 2014 - до початку 2015 року.
ТОВ «Теком-Лізинг» наголошує, що вказані обставини не підтверджують факт щодо пов'язаних та/або попередньо погоджених антиконкурентних дій між Третьою особою та Позивачем.
Щодо доводу Відділення АМК про спільні особливості електронних файлів, які завантажені в електронну систему закупівель, ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, що параметри та їх значення «PaperPort 14», «Версія PDF» - « 1.6 (Acrobat 7.x)», «Scan Assistant», «Виробник PDF» - «seePdfProducer», «Версія PDF» - « 1.7 (Acrobat 8.x)», не є унікальними особливостями та властивостями документів, оскільки вони є звичайним властивостями комп'ютерних програм «PaperPort 14» та «Scan Assistant», інтерфейс яких є аналогічним щодо більшості звичайних драйверів для принтерів та копіювальної техніки, якими зазвичай користуються у своїй господарській діяльності та роботі більшість підприємств, організацій та установ, незалежно від їх організаційно-правової форми та видів діяльності. Тобто, вказане програмне забезпечення є стандартним та розповсюдженим для користувачів комп'ютерної, печатної та копіювальної техніки.
Окрім того, ТОВ «Теком-Лізинг» звертає увагу на те, що й в оспорюваному рішенні Відповідачем вказано, що саме за умовами, передбаченими у Тендерних документаціях замовників публічних процедур закупівель: КП «Кривбасводоканал» (ідентифікатор закупівлі: UA-2016-08-25-000275-a) та КП «Сансервіс» (ідентифікатор закупівлі: UA-2016-08-25-001034-с), кожен з учасників у складі своїх тендерних пропозицій повинен обов'язково розмістити через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу скан-копії документів передбачених тендерною документацією саме у форматі PDF.
Щодо доводу Відділення АМК про синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, що ці міркування Відповідача є необґрунтованим припущенням, яке не підкріплене жодними належними та достовірними доказами. Адже, відповідно до наведених в оспорюваному рішенні таблиць, навпаки вбачається, що третьою особою та Позивачем всі документи розміщувались зовсім в різні дати та час. При цьому, у підпунктах 34-37 пункту «с» розділу 4.1 оспорюваного рішення в інформації про час завантаження тендерних пропозицій та документів Відповідачем вказано саме на існуючу різницю у часі щодо завантаження деяких відповідних документів (від 30 хвилин до 1 години 30 хвилин). А з інформації у підпункту 29 пункту «b» розділу 4.1 у наведених Відповідачем таблицях вбачається, що більшість документів завантажувались Третьою особою та Позивачем із різницею від декількох годин до навіть декількох днів.
Крім того, третя особа зазначає, що відповідно до роз'яснення наданого у відповіді ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» (вих.№121219-1 від 12.12.2019р.), з огляду на те, що електронна система закупівель є досить складною інформаційно-телекомунікаційною системою у складі авторизованого електронного майданчика уповноваженого органу, різниця між часом завантаження учасниками документів в електронній системі та часом їх розміщення там - може бути декілька хвилин.
Щодо доводу Відділення АМК про пов'язаність з Позивачем через третіх осіб ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, факт того, що деякі працівники, які були з ним у трудових відносинах, після їх звільнення у певний період часу мали або мають трудові відносини з Позивачем, є нормальною загальною практикою на ринку працевлаштування спеціалістів, які мають певний досвід роботи у вузькопрофільній сфері, зокрема у сфері надання послуг лізингового фінансування. У зв'язку з тим, що в Україні ринок лізингового фінансування є обмеженим та знаходиться лише у стані розвитку, кількість крупних та усталених підприємств, що надають в Україні відповідні послуги є обмеженим та відповідно існує дефіцит відповідних вузькопрофільних спеціалістів в цій сфері, маючих певний досвід роботи. А тому перехід відповідних спеціалістів з однієї організації до іншої, що надають аналогічні фінансові послуги, є усталеною та нормальною практикою на ринку праці, особливо в межах одного міста. Більше того, вищевказане жодним чином не порушує норми чинного законодавства України насамперед трудового.
ТОВ «Теком-Лізинг» наголошує, що в оскаржуваному рішенні Відповідач не зазначив жодного обґрунтованого доказу того, що ці особи якимось чином мали вплив на дії Третьої особи та/або Позивача під час підготовки та під час участі у згаданих процедурах закупівель та торгах. Або, що дії цих осіб якимось чином були направлені на спотворення цих процедур закупівель та торгів, тощо.
Щодо доводу Відділення АМК про спільне подання податкової звітності у період 2015-2018 років з одних електронних поштових скриньок створених під доменним ім'ям tekom-lease.com.ua, користувачем якого є третя особа, ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, що це обумовлено тим, що його колишні співробітники, у період їх перебування у трудових відносинах з ним, виконуючи свої функціональні обов'язки працювали на комп'ютерному устаткуванні (ноутбуках), за допомогою встановленого програмного забезпечення, а саме «проксі-сервера», що дає можливість виконувати робочі обов'язки, у тому числі щодо подання податкової звітності незалежно від свого місцезнаходження, тобто як знаходячись в офісному приміщенні так і віддаллено. Вже після звільнення вказаних працівників з ТОВ «Теком-Лізинг», за згодою його керівництва, комп'ютерне устаткування (ноутбуки) залишилось у власності вказаних осіб. Та як з'ясувалось Третьою особою вже пізніше та під час розгляду справи Відповідачем, зазначені особи продовжували використовувати ті ж самі комп'ютери вже під час виконання своїх робочих функціональних обов'язків після встановлення трудових відносин між ними та Позивачем. При цьому зміна внутрішніх налаштувань та перепрограмування, цих комп'ютерів, як з'ясувалось не здійснювалось. Відповідно, при поданні податкової звітності Позивача, ще деякий час використовувалась адреса, що належала Третій особі.
ТОВ «Теком-Лізинг» стверджує, що не володіло вказаною інформацію, вказані обставини не залежали від його волі, та наголошує на тому, що вони не можуть свідчити про наявність будь-яких погоджених антиконкурентних дій між Третьою особою та Позивачем під час підготовки та участі у вищевказаних тендерних процедурах та торгах.
При цьому, зазначає, що висновок Відповідача в оспорюваному рішенні про те, що вказана обставина «може свідчити» про постійний обмін інформацією між Третьою особою та Позивачем, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-3, жодним чином не підтверджений, не обґрунтований наявними доказами та є припущенням.
Щодо доводу Відділення АМК про здійснення Третьою особою та Позивачем господарської діяльності за однією адресою, ТОВ «Теком-Лізинг» наголошує, що адреса: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, була його фактичною адресою лише у період з 2014 року до початку 2015 року на підставі Договору оренди від 01.02.2014 № 1, укладеного з ПАТ АБ «Південний». При цьому, третя особа зазначає, що в оскаржуваному рішенні Відповідачем не наведено будь-яких відомостей та доказів того, що TOB «Європейський Лізинговий Альянс» у період 2015 - 2018 років чи будь-який інший час здійснювало господарську діяльність за адресою: Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1.
Також ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, що Відповідачем не досліджувались та відповідно не відображені у оспорюваному рішенні обставини можливого перебування Третьої особи та Позивача в господарських, цивільно-правових та інших відносинах з однаковими юридичними особами (банківські установи, контрагенти, клієнти). А згідно із відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців та громадських формувань Третя особа та Позивач зареєстровані за різними адресами місцезнаходження, мають різних керівників, засновників та кінцевих бенефіціарних власників.
Щодо доводу Відділення АМК про незначну різницю між ціновими пропозиціями ТОВ «Теком-Лізинг» та TOB «Європейський Лізинговий Альянс», третя особа зазначає, що оспорюване рішення Відповідача не містить інформації про дослідження ним обставин, пов'язаним з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених безпосередньо нею та іншим учасником торгів на предмет їх економічного походження. Також в оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження питань статутної діяльності третьої особи та Позивача стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них здійснених ними пропозицій.
При цьому, ТОВ «Теком-Лізинг» окремо звертає увагу на те, що Відповідачем не враховано, що за всіма процедурами закупівлі, в яких Третя особа приймала участь та була визнана переможцем, торги були публічно оголошені щодо закупівлі саме послуг фінансового чи оперативного лізингу, а не просто закупівлі транспортних засобів напряму у їх виробника чи продавця. Тобто, за умовами тендерних оголошень та документації, встановленими замовниками торгів, об'єкти лізингу - транспортні засоби не повинні були придбаватись безпосередньо у виробників цих транспортних засобів, а саме через отримання послуг лізингового фінансування, що надаються лізинговими компаніями.
ТОВ «Теком-Лізинг» наголошує, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками (Третьою особою та Позивачем), а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої Третьою особою найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.
Також ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає про необґрунтованість твердження Відділення АМК в оспорюваному рішенні про синхронність в діях Третьої особи та Позивача щодо кроків пониження цін у перших раундах аукціонів, оскільки кожен з учасників аукціону може на свій власний вибір здійснити від одного до трьох кроків пониження цін, а електронною системою майданчику, встановленні певні обмеження у часовому періоді для надання пропозицій та здійснення кроків в аукціонах торгів, яких кожен з учасників зобов'язаний дотримуватись.
ТОВ «Теком-Лізинг», із посиланням на статтю 19 Конституції України, статті 4, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, статті 44, 45 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, статті 14, 42, 64-1, 222 Кримінального процесуального кодексу України, зазначає про протиправність дій Відповідача щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи №15-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000000461 від 16.02.2017, отриманих від Національного антикорупційного бюро України.
Зокрема, в оспорюваному Рішенні за результатами розгляду справи №15-02/2019, Відповідач посилається на інформацію та документи, що містяться лише у кримінальному провадженні, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України, а саме: лист НАБУ (вих. № 0422-076/28879 від 25.07.2018) з доданим листом від ТОВ «Телнет» (вих. № 213 від 17.07.2018) щодо вказання ІР-адрес ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (пункт 26 Рішення); лист НАБУ (вих. № 0422-076/39552 від 19.10.2018) з доданим протоколом огляду від 04.09.2018, згідно якого було проведено огляд речей вилучених 29.08.2018 під час проведення обшуку (пункт 59 Рішення); протокол огляду НАБУ від 18.09.2018, згідно якого було проведено огляд даних картки пам'яті SP microSDHS 16 GB мобільного телефона керівника ТОВ «Теком-Лізинг» (пункт 67 Рішення).
Окрім того, третя особа зазначає, що 29.11.2019 при ознайомлені з матеріалами справи № 15-02/2019 її повноважним представником було виявлено наявність достатньо великого обсягу інформації та документів які підтверджують те, що розгляд справи Відповідачем було розпочато саме після отримання матеріалів вищевказаного кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України. При цьому, основні докази та висновки Відповідача, викладені у Рішенні, базуються саме на інформації та документах, які містяться у матеріалах кримінального провадження НАБУ.
Зокрема, в матеріалах справи Відповідача містяться внутрішній опис документів справи № 143-26.13/86-18, в якому за порядковими номерами 1, 2, 3 зазначається: 1. Лист Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426- 076/28879 (індекс документа 7-01/8776 від 26.07.2018 р.; номери аркушів справи 1-3); 2. Додатки до листа Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 (96 арк.) (номери аркушів справи 4-99); 3. Подання Голові Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи від 07.08.2018 № 143-01/3661-П (номери аркушів справи 100-105); 4. Лист-відповідь Комітету до Національного Антикорупційного бюро України (індекс документу 143-29/01-10867 від 22.08.2018 р.; номери аркушів справи ПО).
Також, ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає, що в матеріалах справи містяться письмові вимоги Відповідача до третіх осіб про надання інформації та документів в рамках розгляду справи №15-02/2019. При цьому Відповідач вимагає від третіх осіб надання інформації та документів, посилаючись у відповідних письмових вимогах на інформацію отриману саме від Національного антикорупційного бюро України. Вказане підтверджується наступними документами, що містяться в матеріалах справи Відповідача: Вимога Відділення АМК до ДП НТЦ «Уарнет» (вих.№65-02/1131 від 26.04.2019) щодо надання інформації, яка стосується доступу до мережі Інтернет із наступних ІР адрес: 194.44.12.15, 194.44.12.17 у період 2015-2018 років; Вимога Відділення АМК до ТОВ «Уарнет» (вих. № 65-02/510 від 27.02.2019) щодо надання інформації, яка стосується доступу до мережі Інтернет із наступних ІР адрес: 194.44.12.15, 194.44.12.17 у період 2015-2018 років; Вимога Відділення АМК до TOB «Т.Е.С.Т.» (вих. № 65-02/509 від 27.02.2019) щодо надання інформації, яка стосується доступу до мережі Інтернет із наступних ІР адреси: 217.76.198.137 у період 2015-2018 років; Вимога Відділення АМК до ТОВ «Телнет» (вих. № 65-02/508 від 27.02.2019 р.) щодо надання інформації, яка стосується надання телекомунікаційних послуг до ТОВ «Теком-Лізинг» у період 2015-2018 років; Подання Національного бюро Голові Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи № 143-01/ від 02.08.2018.
З огляду на наведені обставини, третя особа вважає, що докази отриманні Відповідачем із матеріалів кримінального провадження не є належними та допустимими згідно чинного законодавства України та отримання, використання й поширення цих доказів під час розгляду справи №15-02/2019 та при винесені Рішення Відповідачем є незаконним.
Також, ТОВ «Теком-Лізинг» зазначає про перешкоджання йому Відділенням АМК в ознайомленні з матеріалами справи №15-02/2019, зокрема, з документами обсягом 635 аркушів, які були повернуті Відповідачем Антимонопольному комітету України листом від 11.02.2020 № 65-02/365.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача, Відповідача і третьої особи, роз'яснення судових експертів Новикової І.Б. та Хосонової О.С., суд
25.07.2018 Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) звернулось до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) з листом № 0422-076/28879 із проханням провести дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» під час участі в конкурсних торгах, які відбулися у січні 2018 року, замовником яких було Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба». /т. ІІІ а.с. 233-235/.
У цьому листі від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ повідомило про встановлення під час досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000000461 обставин того, що директор ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» та очолювала один з відділів цього підприємства. Юрковська В.І добре знайома та підтримує зв'язок з директором ТОВ «Теком-Лізинг» Мухіним П.Л. ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» з моменту початку своєї діяльності подає податкову звітність в електронній формі з IP-адреси, якою користується ТОВ «Теком-Лізинг». Тендерні пропозиції цих підприємств подані (завантажені) для участі у відкритих торгах з інтервалом в 23 хвилини фактично з однієї IP-адреси, яка належить ТОВ «Теком-Лізинг». Залученими в ході досудового розслідування в якості спеціалістів працівниками Державної аудиторської служби України під час дослідження документації, поданої учасниками вказаного тендеру, виявлено однакові помилки у документах, що свідчить про узгоджені дії ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».
Також, у листі від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ звернуло увагу на те, що окрім зазначеного тендеру ТОВ «Теком-Лізинг» приймало участь ще в двох торгах (UA-2016-08-25-000275-а та UA-2016-08-25-001034-c), в яких запропонувавши нижчу ціну ставало переможцем. В кожному випадку ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» було єдиним конкурентом для ТОВ «Теком-Лізинг».
Як випливає зі змісту листа від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ разом з ним на адресу АМКУ також було направлено матеріали на 96 аркушах.
07.08.2018 Департаментом розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції зроблено Подання № 143-01/3661-п на Голову АМКУ, у якому із посиланням на звернення НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879, запропоновано розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць включаючи водія) відповідно до оголошення UA-2016-12-09-002217-b. /т. І а.с. 95-99/.
22.08.2018 розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 01/181-р, із посиланням на подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 07.08.2018 № 143-01/3661-п, постановлено розпочати розгляд справи № 143-26.13/86-18 за ознаками вчинення ТОВ «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код 38760210) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць включаючи водія) відповідно до оголошення UA-2016-12-09-002217-b. /т. ІІІ а.с. 169-170/.
22.08.2018 АМКУ листом № 143-29/01-10867 повідомив НАБУ про розгляд його звернення від 25.07.2018 № 0422-076/28879 та початок розгляду справи № 143-26.13/86-18 на підставі розпорядження державного уповноваженого АМКУ № 01/181-р від 22.08.2018. /т. ІІІ а.с. 236/.
19.10.2018 Головою АМКУ надано доручення № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести розслідування у справі № 143-26.13/86-18, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 22.08.2018 № 01/181-р, за результатами якого прийняти відповідне рішення в термін до 15.05.2019. Додатком до цього доручення вказані матеріали справи № 143-26.13/86-18 в одному томі на 178 аркушах. /т. ІІІ а.с. 171/.
19.10.2018 НАБУ листом № 0422-076/39552, із посиланням на кримінальне провадження № 42017000000000461 та розгляд АМКУ справи № 143-26.13/86-18, на адресу АМКУ було надіслано: копію протоколу огляду з додатками від 04.09.2018 на 12 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 18.09.2018 на 83 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 11.10.2018 на 440 арк. /т. IV а.с. 15/.
15.11.2018 В.о. Голови АМКУ надано доручення № 13-02/994 до доручення від 19.10.2018 № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести дослідження щодо дотримання ТОВ «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код 38760210) законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуги фінансового лізингу на придбання комбінованої дорожньої машини з навісним обладнанням та екскаваторів-навантажувачів в комплекті з навісним обладнанням, проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» відповідно до оголошення UA-2016-08-25-000275-а; послуги щодо фінансового лізингу - код ДК 016:2010:64.91 - Послуги фінансового лізингу дорожньої техніки), проведених комунальним підприємством «Сансервіс» відповідно до оголошення UA-2016-08-25-001034-c. /т. ІІІ а.с. 172/.
Як випливає зі змісту доручення В.о. Голови АМКУ надано доручення від 15.11.2018 № 13-02/994 разом з ним також було направлено лист НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552 з додатками на 535 аркушах.
26.04.2019 Відділенням АМК було надіслано на адресу ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» вимогу № 65-02/1102 про надання інформації у зв'язку із виконанням доручень АМКУ від 19.10.2018 № 13-01/884, від 15.11.2018 № 13-02/994 та розглядом справи № 143-26.13/86-18. /т. IV а.с. 174-178/.
30.05.2019 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом № 18/05-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації разом із 30 додатками. /т. IV а.с. 179-217/.
25.06.2019 розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 65/19-рп/к постановлено розпочати розгляд справи № 15-02/2019 відносно ТОВ «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код 38760210) за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених: Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316: відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлі послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а); Комунальним підприємством «Сансервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336), відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010:64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-c). /т. ІІІ а.с. 173-174/.
27.06.2019 розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМКУ № 65/20-рп/к постановлено об'єднати справи № 15-02/2019 і № 143-26.13/86-18 в одну справу та присвоїти їй номер 15-02/2019. /т. ІІІ а.с. 175-176/.
22.07.2019 ТОВ «Теком-Лізинг» листом № 39/07-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації від 08.07.2019 № 65-02/1711 разом із 11 додатками. /т. IІ а.с. 44-45/.
25.07.2019 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом № 23/07-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації за вих. № 65-02/1709 від 05.07.2019 разом із двома додатками. /т. IІ а.с. 62-63/.
17.10.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМКУ складені попередні висновки № 65/28-пв/к у справі № 15-02/2019, які були надіслані на адресу «Європейський Лізинговий Альянс» із супровідним листом від 18.10.2019 № 65-02/2498. /т. І а.с. 184-226, 183/.
30.10.2019 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом № 33/10-19 на адресу Відділення АМК надало зауваження на попередні висновки у справі № 15-02/2019. /т. І а.с. 62-63/.
У листі від 30.10.2019 № 33/10-19 Позивач зазначив про свою незгоду із попередніми висновками Адміністративної колегії Відділення АМК як в цілому, так і з резолютивною частиною, зауважив, що кваліфікація дій його та третьої особи є необґрунтованою, базується лише на припущеннях та збігу фактичних обставин, які не залежать від дій ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг», а обумовлені: одним проміжком часу, в якому вони діяли, як суб'єкти господарювання; одним специфічним видом господарської діяльності; одними замовниками послуг (лізинг), виражених в тендерній документації у вигляді примірників шаблонів довідок, надання яких було необхідно для участі у торгах; однією територією місця розташування та ведення господарської діяльності (м. Одеса). ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» наголошувало, що у своїх листах на вимоги Відділення АМК про надання інформації за вих. № 65-02/1102 від 26.04.2019, за вих. № 65-02/1709 від 05.07.2019, надало повну, обґрунтовану та підтверджену документами позицію про те, що воно є самостійним суб'єктом господарювання, приймання рішень та керування яким здійснюється уповноваженим виконавчим органом - директором, свої дії під час участі у торгах як самостійний суб'єкт господарювання не з ким не узгоджувало, а мало на меті отримання прибутку, діючи в рамках чинного законодавства України, та слідуючи статутним цілям. Позивач просив Відділення АМК при розгляді справи прийняти до уваги всі раніше надані ним листи та документи, а також викладені зауваження.
Також у листі від 30.10.2019 № 33/10-19 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» зазначав, що справа, на його думку, підлягає закриттю без прийняття рішення по суті на підставі статті 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а у випадку призначення справи до розгляду, просив Відділення АМК завчасно повідомити про час та місце проведення розгляду справи.
01.11.2019 ТОВ «Теком-Лізинг» листом № 01/11-19 на адресу Відділення АМК надало Пояснення (заперечення) на Попередні висновки № 65/28-пв/к від 17.10.2019 року (згідно ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). /т. ІІ а.с. 114-115/.
12.12.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМКУ прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 65/41-р/к у справі № 15-02/2019 (далі - Рішення від 12.12.2019). /т. І а.с. 205-232/.
Відповідно до пунктів 1, 3 резолютивної частини Рішення від 12.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код юридичної особи - 33509465) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000¬2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25-000275-а). За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.
У пунктах 4, 6 резолютивної частини Рішення від 12.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код юридичної особи - 33509465) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Комунальним підприємством «Сансервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010: 64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25- 001034-с). За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.
Згідно із пунктами 7, 9 резолютивної частини Рішення від 12.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код юридичної особи - 33509465) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» (ідентифікаційний код юридичної особи 38017026): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 99999999-9 - Не визначено CPV: 99999999-9 ДК 016:2010: 77.11.1 - Послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-Ь). За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно із частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.
Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Отже, для правової кваліфікації дій Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутня необхідність доведення настання негативних наслідків такого спотворення (результату). Однак, це не звільняє Відділення АМК від обов'язку доведення самого такого узгодження (процесу, конкретних дій з узгодження позицій). Сама лише потенційна можливість вчинення таких дій не є доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: - законності; - гласності; - захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).
Згідно із частинами першою, другою статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статей 77, 78 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно із статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
В свою чергу, відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
А згідно статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Стаття 78 ГПК України встановлює, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд враховує висновок Верховного Суду зроблений у постанові від 11.06.2020 у справі № 922/1966/18, згідно із яким, для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність вказаного висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з'ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.
Отже, перевірка відповідності висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, повноти їх з'ясування та доведення, є обов'язком суду, а не перебиранням непритаманних йому функцій, а також не є самостійним встановленням судом обставин інкримінованого порушення.
Питання про наявність чи відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку. При цьому, позбавлення сторони надавати нові пояснення та докази на підтвердження своїх аргументів і обов'язок судів розглядати такі спори лише на підставі зібраних АМКУ доказів, без можливості надання доказів безпосередньо до суду, було б порушенням права на справедливий суд, встановленого частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, а також принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.
У питанні допустимості доказів суд керується, зокрема, нормами частини другої статті 77 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якою, докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. При цьому, суд враховує й доктрину «плодів отруйного дерева» (Fruit of the Poisonous Tree), яка по суті є такою, що розширює правило виключення, за яким доказ є недопустимим в суді, якщо він був отриманий завдяки доказам, отриманим незаконним шляхом.
Також, при дослідженні доказів суд бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», застосував різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також докази, які не були отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Відповідно до частин першої, третьої статті 14 Кримінального процесуального кодексу України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.
Згідно із статтями 42, 64-1 Кримінального процесуального кодексу України право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження мають виключно сторони такого кримінального провадження та представник органу пробації.
Статтею 222 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв'язку з участю в ньому, про їх обов'язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.
Отже, вказаними нормами Кримінального процесуального кодексу України не надано органам досудового розслідування, зокрема слідчим (детективам) права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та надання копій матеріалів особі, яка не є стороною такого кримінального провадження.
Антимонопольний комітет України та Відділення АМК не є сторонами кримінального провадження № 42017000000000461, а відтак копії та оригінали документів, які одержані з матеріалів цього кримінального провадження з порушенням закону, є недопустимими доказами і судом не приймаються відповідно до частини другої статті 77 Господарського процесуального кодексу України та внаслідок застосування доктрини «плодів отруйного дерева».
При цьому, суд відхиляє довід Відповідача про неможливість застосування норм Кримінального процесуального кодексу України до спірних правовідносин, адже для вирішення питання про допустимість доказів не має зазначення порушення норм якого саме закону відбулось. А принцип законності, закріплений у статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, означає дотримання органами АМКУ в своїй діяльності усіх правових норм незалежно від предмету регулювання.
Рішення Відділення АМК від 12.12.2019 обґрунтовано встановленням під час розгляду справи № 15-02/2019 обставин, які на думку Відповідача, свідчать про вчинення ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а саме: спільне подання тендерних документів на торги (з використанням одних ІР адрес); спільні особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов'язаність Позивача та Третьої особи через третіх осіб; спільне подання податкової звітності (з використанням одних ІР адрес); постійний обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою, зокрема, шляхом використання спільних засобів зв'язку; здійснення господарської діяльності за однією адресою; погодження між ними своїх цінових пропозицій; схоже оформлення документів та синхронність їх формування; попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах та технічна участь одного з них.
Щодо висновків Відділення АМК про спільне подання тендерних документів на Торги 1-3 та здійснення ними господарської діяльності за однією адресою, суд зазначає наступне.
У підпункті 27 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Такий висновок обґрунтовано інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 12.03.2019 за № 206/908/03, згідно із якою ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» початкові тендерні пропозиції для участі в аукціонах Торгів 1-3 подавали з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн». А також, інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 11.03.2019 за № 110319-6.
У пункті 4.5 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про здійснення ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» господарської діяльності за однією адресою.
Слід зазначити, що сама по собі обставина подання тендерних пропозицій для участі в аукціонах (торгах) з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» не може свідчити про пов'язаність дій Позивача та Третьої особи під час підготовки та участі у торгах, адже цей авторизований електронний майданчик спеціально створений для сприяння учасникам будь-яких публічних тендерних процедур та торгів у реєстрації та поданні своїх тендерних пропозицій.
Наведений Відповідачем у пункті 4.1 Рішення від 12.12.2019 аналіз інформації з листа ДП «Прозорро» від 12.03.2019 за № 206/908/03, навпаки свідчить про те, що Позивач та третя особа використовували різні реєстрацій дані для входу на майданчик та здійснення інших дій, пов'язаних з подачею заявок на участь у Торгах 1-3 таких як: контактна особа, номер телефону, логін (електронна пошта), різні IP- адреси для входу в систему та завантаження документів - використовували різні мережеві адреси вузлів в комп'ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet protocol address), здійснювали завантаження документів в різний час. А саме, третьою особою з адреси:195.138.163.99; Позивачем з адреси: 195.138.164.250.
Відділення АМК зазначає, що його висновок про те, що підключення до мережі Інтернет обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснюється шляхом включення відповідного обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за однією адресою, а саме: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, ґрунтується на зазначенні цієї адреси у специфікації до Договору про надання телекомунікаційних послуг від 22.09.2016 № 397-О, укладеному між ТОВ «ТЕЛНЕТ» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», а також в аналогічному Договорі від 20.08.2007 № 154-ОД, укладеному оператором з ТОВ «Теком-Лізинг».
Проте, одна обставина наявності посилання у вказаних договорах на цю адресу є явно недостатньою для висновку Відділення АМК про те, що обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», з якого здійснювалось підключення до мережі Інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в торгах, фактично знаходиться за однією адресою (в одній будівлі), тобто для висновку про наявність спільної матеріально-технічної бази учасників торгів.
Відділенням АМК під час розгляду справи № 15-02/2019 та в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 не надано оцінки тій обставині, що адреса: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, була фактичною адресою ТОВ «Теком-Лізинг» лише у період з 2014 - до початку 2015 року, на підставі Договору оренди від 01.02.2014 № 1, укладеного з ПАТ АБ «Південний». Цей договір було припинено на підставі Угоди про розірвання від 29.05.2015, а майно повернуто орендодавцю за Актом приймання-передачі (повернення) до Договору оренди № 1 від « 01» лютого 2014 року. /т. IV а.с. 94-96, 97, 98/.
Крім того, Відділенням АМК не наведено жодних відомостей та доказів на підтвердження висновку про те, що TOB «Європейський Лізинговий Альянс» у період 2015 - 2018 років чи будь-який інший час здійснював господарську діяльність за адресою: Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1.
Судом не приймається як недопустимий доказ відповідно до частини другої статті 77 Господарського процесуального кодексу України та внаслідок застосування доктрини «плодів отруйного дерева» одержаний з порушенням закону з матеріалів кримінального провадження № 42017000000000461 лист ТОВ «Телнет» від 17.07.2018 № 213, наданий Відповідачу Національним антикорупційним бюро України листом від 25.07.2018 № 0422-076/28879.
При цьому суд враховує лист ТОВ «Телнет» від 05.10.2020 № 452, у якому повідомляється про відсутність у нього інформації про наявність внутрішньо-мережевого підключення між абонентами ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг», а також про те, що не зафіксовано використання ними однакових ІР-адрес або обладнання одне одного. /т. V а.с. 75/.
Отже, висновки Відділення АМК про спільне подання Позивачем та третьою особою тендерних документів на Торги 1-3, про спільні узгоджені дії, та обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, а також здійснення господарської діяльності за однією адресою, зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, а в частині твердження про використання ними одних ІР адрес, також не відповідають й обставинам справи.
Щодо висновку Відділення АМК про спільні особливості електронних файлів, суд зазначає наступне.
У підпункті 29 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що за результатами аналізу властивостей електронних файлів у форматі pdf в яких учасники ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» розмістили свої пропозиції, встановлено, що деякі електронні файли, які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів: параметр «Додаток» містить значення «PaperPort 14», параметр «Вироник PDF» - значення «PaperPort 14», параметр «Версія PDF» містить значення « 1.6 (Acrobat 7.x), параметр «Додаток» містить значення «Scan Assistant», параметр «Вироник PDF» - значення «secPdfProducer», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.7 (Acrobat 8.x)».
При цьому, Відділенням АМК не зазначено, чому ці параметри електронних файлів є унікальними, тобто рідкісними, винятковими, неповторними, такими, що не можуть бути в інших користувачів аналогічного програмного забезпечення.
Відповідачем не спростовано довід Позивача та третьої особи про те, що параметри та їх значення «PaperPort 14», «Версія PDF» - « 1.6 (Acrobat 7.x)», «Scan Assistant», «Виробник PDF» - «seePdfProducer», «Версія PDF» - « 1.7 (Acrobat 8.x)», не є унікальними особливостями та властивостями документів, оскільки вони є звичайним властивостями комп'ютерних програм «PaperPort 14» та «Scan Assistant», інтерфейс яких є аналогічним щодо більшості звичайних драйверів для принтерів та копіювальної техніки, якими зазвичай користуються у своїй господарській діяльності та роботі більшість підприємств, організацій та установ, незалежно від їх організаційно-правової форми та видів діяльності. Тобто, вказане програмне забезпечення є стандартним та розповсюдженим для користувачів комп'ютерної, печатної та копіювальної техніки.
При цьому, наведений Відповідачем у підпункті 29 пункту 4.1 оспорюваного Рішення від 12.12.2019 порівняльний аналіз за параметрами «час створення», «час внесення змін», «назва файла», навпаки виявляє розбіжності між документами Позивача та Третьої особи за всіма зазначеними параметрами.
А відтак, висновки Відділення АМК про спільні особливості електронних файлів у форматі pdf в яких учасники ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» розмістили свої пропозиції, зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими.
Щодо висновку Відділення АМК про синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, суд зазначає наступне.
У підпункті 38 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про синхронність дій у часі Позивача та третьої особи, що, на думку Відповідача, свідчить про скоординовану поведінку між ними.
Зокрема у підпунктах 34, 35, 36 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019, із посиланням на інформацією опубліковану на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ та отриманою від ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 11.03.2019 за № 110319, вказується на завантаження в електронну систему закупівель Позивачем та третьою особою файлів для участі: у Торгах 1 30.09.2016 ТОВ «Теком-Лізинг» - у проміжок часу з 18:57 по 18:58, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - у проміжок часу з 19:35 по 19:36, тобто з різницею у часі близько 38 хвилин; у Торгах 2 03.10.2016 ТОВ «Теком-Лізинг» - у проміжок часу з 16:50 по 16:51, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - у проміжок часу з 18:14 по 18:16, тобто з різницею близько 1 год. 25 хв.; у Торгах 3 05.01.2017 ТОВ «Теком-Лізинг» у проміжок часу з 15:08 по 15:10, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - у проміжок часу з 15:31 по 15:32, тобто з різницею близько 23 хвилин.
При цьому, Відповідач зазначає, що більшість файлів було створено у інші дати та час, а у кожного з учасників було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель.
Як випливає зі змісту листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 11.03.2019 № 110319, на який посилається Відповідач в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019, він містить лише вказівку на дату та час подання пропозицій, при цьому в ньому відсутні відомості про дату та час створення, зміни та завантаження конкретних файлів. /т. ІІ а.с. 40-41/. Отже, періоди часу завантаження файлів в електронну систему закупівель вказані у підпунктах 34, 35, 36 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 лише на підставі відомостей веб-порталу https://prozorro.gov.ua.
Суд враховує роз'яснення надане у листі ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» від 12.12.2019 № 121219-1, у якому повідомляється, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних (ЦБД) та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. При цьому, ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» підтверджує, що: 1) Час завантаження учасником документів до ЦДБ, збігається (погодинно та по хвилино), в будь-якій процедурі закупівлі; 2) Завантаження файлів до ЦДБ відбувається після підтвердження участі в закупівлі шляхом списання коштів з балансу. На швидкість завантаження файлів до ЦБД впливає низка факторів: об'єм завантажених файлів; швидкість Інтернету; навантаження на систему ЦБД Prozzorro, тому різниця може бути декілька хвилин. /т. IV а.с. 92-93/.
Отже данні сайту http://prozorro.gov.ua щодо відображення періоду часу із завантаження окремих файлів (документів) не відповідають об'єктивній реальності та не є релевантними. А витрачання на таке завантаження у кожному випадку від однієї до двох хвилин кожним із учасників, на різні торги, із різною кількістю документів (більше 10 pdf файлів), з різним об'ємом інформації (КБ, Кбайт / МБ, Мбайт), з використанням різної комп'ютерної техніки, свідчить лише про особливості оброблення, розміщення та відображення інформації, зокрема, часу її розміщення, саме оператором електронного майданчика - ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», та не є відображенням реальних дій Позивача і Третьої особи як учасників торгів.
Крім того, висновок Відповідача про синхронність дій у часі Позивача та третьої особи, зроблений у підпункті 38 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 не узгоджується з наведеною ним інформацією (таблиць) у підпункті 29 пункту 4.1 цього ж рішення, з якої вбачається, що більшість документів завантажувались третьою особою та Позивачем із різницею від декількох годин до навіть декількох днів.
Отже, висновки Відділення АМК про синхронність дій Позивача та третьої особи у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.
Щодо висновку Відділення АМК про пов'язаність ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» через третіх осіб, суд зазначає наступне.
У пункті 4.2 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що протягом певного періоду в часі Позивач та Третя особа були пов'язані між собою через фізичних осіб що свідчить про високий ступінь довіри між Відповідачами з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у Торгах 1-3.
Вказаного висновку Відділення АМК дійшло на підставі аналізу інформації наданої ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листами від 07.09.2018 за № 264/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11028 від 13.09.2018) та від 07.09.2018 за № 263/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11027 від 13.09.2018), ТОВ «Теком-Лізинг» листом від 30.05.2019 за № 32/05-19 (вх. № 65-01/1307 від 30.05.2019), ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом від 30.05.2019 за № 18/05-19 (вх. № 65-01/1304 від 30.05.2019), відповідно до якої, встановлено наявність спільних осіб, які по черзі (з наступного дня) перебували у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у період 2015-2018 роки (період проведення Торгів 1-3).
Зокрема, Відповідачем встановлено, що ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» з 01.07.2007 по 25.03.2015 та займала посади: менеджер по управлінню проектами, начальник відділу управління ризиками, начальник відділу експертизи та супроводження лізингових операцій. А з 26.03.2015 ОСОБА_2 призначена на посаду директора ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс». Тобто, ОСОБА_2 , яка на період проведення торгів була засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», раніше перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» близько 8 років.
Вищезазначені обставини, на думку Відповідача, дають підстави вважати, що Позивач та Третя особа протягом певного періоду часу були пов'язані між собою через вказаних фізичних осіб, що свідчить про високий ступінь довіри між останніми з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у відповідних торгах.
Відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-III, пов'язана особа - керівник фінансової установи, член наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівник підрозділу внутрішнього аудиту; керівник юридичної особи, яка має істотну участь у фінансовій установі; споріднена особа фінансової установи; афілійована особа фінансової установи; керівник, контролер спорідненої особи фінансової установи; керівник, контролер афілійованої особи фінансової установи; члени сім'ї фізичної особи, яка є керівником фінансової установи, членом наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівником підрозділу внутрішнього аудиту, керівником, контролером спорідненої особи, керівником, контролером афілійованої особи (членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік (дружина), діти або батьки як фізичної особи, так і її чоловіка (дружини), а також чоловік (дружина) будь-кого з дітей або батьків фізичної особи); юридична особа, в якій члени сім'ї фізичної особи, яка є керівником фінансової установи, членом наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівником підрозділу внутрішнього аудиту, керівником, контролером спорідненої особи, керівником, контролером афілійованої особи, є керівниками або контролерами.
Згідно із пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пов'язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.
Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.
Відповідачем не зазначено та не доведено в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 наявність у ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» ознак пов'язаної особи, встановлених у пункті 28 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-III та у пункті 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.
Не є такими ознаками вказані в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 «доступ до інформації що фінансової та господарської діяльності», «високий ступень довіри», «черговість працевлаштування», «схожість в текстах статутних та інших документах» тощо.
При цьому, з наведеного Відповідачем у підпункті 40 пункту 4.2 Рішення від 12.12.2019 порівняльного аналізу, вбачається відсутність співробітників, зокрема, керівного складу, які б одночасно перебували у трудових відносинах з ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг», в тому числі у періоди проведення торгів.
Щодо довіреності ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» від 27.03.2015 № 3/03-15 на ім'я Журавльової Н.Г., в які було заначено строк дії до 31.12.2015, та довіреності ТОВ «Теком-Лізинг» від 09.10.2015 № 01/10-15 на ім'я Григорян М.Г., слід зазначити, що вони датовані 2015 роком, та не стосуються періоду проведення торгів наприкінці 2016 початку 2017 років, та не пов'язані з самими торгами.
Відповідачем не досліджувались та відповідно не відображені у оспорюваному рішенні обставини можливого перебування Третьої особи та Позивача в господарських, цивільно-правових та інших відносинах з однаковими юридичними особами (банківські установи, контрагенти, клієнти). Також не надано оцінку тому, що згідно із відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців та громадських формувань Третя особа та Позивач зареєстровані за різними адресами місцезнаходження, мають різних керівників, засновників та кінцевих бенефіціарних власників.
Суд враховує Висновок експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи за запитом директора ТОВ «Європейський лізинговий альянс» Юрковської В.І. по господарським справам № 916/103/20 та № 916/88/20, згідно із яким, проведеним дослідженням наданих на дослідження копій документів, господарські взаємовідносини між ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» за період III кварталу 2016р. по І квартал 2017р. не підтверджуються.
Отже, висновки Відділення АМК про пов'язаність ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» через третіх осіб, зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.
Щодо висновку Відділення АМК про спільне подання податкової звітності ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», суд зазначає наступне.
У пункті 4.3 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про можливість постійного (на протязі 2015-2018 років) обміну інформацією між Позивачем та третьою особою, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-3, що, на думку Відповідача, є сприятливою умовою для погодження поведінки на торгах.
Обґрунтовуючи вказаний висновок Відділення АМК посилається на подання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» податкової звітності у період 2015-2018 років з одних електронних поштових скриньок створених під доменним ім'ям tekom-lease.com.ua, користувачем якого є третя особа.
Крім того, Відповідач зазначає про використання Позивачем та третьою особою для подання податкової звітності одних ІР адрес.
Вказаних висновків Відділення АМК дійшло на підставі аналізу інформації наданої ГУ ДФС в Одеській області листом від 14.03.2019 за № 7891/9/15-32-51-06, та ТОВ «Телнет» листом від 15.03.2019 за № 282 та листом від 22.05.2019 за № 307.
Як випливає зі змісту листа ГУ ДФС в Одеській області листом від 14.03.2019 № 7891/9/15-32-51-06 ТОВ «Теком-Лізинг» здійснювало подання податкової звітності у період 2015-2018 років з наступних електронних скриньок: teklizbzvit@tekom-lease.com.ua, teklizbzvit@tekom-lease.com.ua#1.
ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснювало подання податкової звітності у період 2015-2018 років з наступних електронних скриньок: ela-medoc@ela.biz.ua, ela-medoc@ela.biz.ua#1, medoc.lease@tekom-lease.com.ua, medoc.lease@tekom-lease.com.ua#1.
Отже висновок Відділення АМК про подання податкової звітності з одних електронних поштових скриньок не відповідає дійсності, адже йдеться лише про використання доменного імені. При цьому, вбачається, що Позивач використовував й інші електронні поштові скриньки.
Слід зазначити, що інформація ГУ ДФС в Одеській області у листі від 14.03.2019 № 7891/9/15-32-51-06, та у службовій записці від 13.03.2019 начальника управління обслуговування платників ГУ ДФС в Одеській області охоплює великий період 2015-2018 років, зокрема, й період часу, який не стосується проведення торгів. Однак, при цьому, вказана інформація не містить градації по періодах часу використання електронних та ІР адрес, що, з урахуванням того, що Позивач використовував й інші електронні поштові скриньки, унеможливлює достовірність висновку про спільне подання податкової звітності. /т. ІІ а.с.25-26, 27-28/.
Крім того, Відповідачем не було витребувано пояснення та не з'ясовано у Позивача і третьої особи період часу та причини використання ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» доменного ім'ям tekom-lease.com.ua. Внаслідок чого, не було надано оцінки доводам Позивача та третьої особи, які вони мали можливість обґрунтувати свою позицію лише під час судового розгляду. А саме, що використання Позивачем адреси з доменним ім'ям tekom-lease.com.ua пов'язано з тим, що вона була використана у внутрішній оперативній системі програмного забезпечення «M.E.Doc», що використовувалась бухгалтером ОСОБА_3 для відправки податкової звітності для контролюючих органів. А враховуючи ту обставину, що програмне забезпечення «M.E.Doc» має свої особливості щодо параметрів використання електронних поштових скриньок, як можливих для налагодження системи, була залишена попередня електронна адреса для безперебійної роботи.
Отже, висновки Відділення АМК про спільне подання податкової звітності Позивачем та третьою особою, зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.
Щодо висновку Відділення АМК про постійний обмін інформацією між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та використання спільних засобів зв'язку, суд зазначає наступне.
У пункті 4.4 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що між ОСОБА_2 (директор та засновник ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс») та ОСОБА_8 (генеральний директор та засновник ТОВ «Теком-Лізинг») відбувався постійний обмін інформацією, зокрема під час участі у Торгах 1-3, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на вказаних торгах.
Вказаних висновків Відділення АМК дійшло на підставі протоколу огляду від 04.09.2018, наданого листом НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552, згідно із яким було проведено огляд речей вилучених 29.08.2018 за фактичним місцезнаходженням ТОВ «Європейський лізинговий альянс» під час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Відрадна, буд. 13, а саме мобільного телефону ОСОБА_2 (підпункт 59 пункт 4.4 Рішення від 12.12.2019). А також протоколу огляду НАБУ від 18.09.2018, згідно якого було проведено огляд даних картки пам'яті SP microSDHS 16 GB мобільного телефона керівника ТОВ «Теком-Лізинг» (пункт 67 Рішення від 12.12.2019).
Крім того, Відповідач посилається на інформацію отриману від ПрАТ «ВФ Україна» листом від 18.03.2019 № 02/КИ-Б/36.
Судом не приймаються як недопустимі докази відповідно до частини другої статті 77 Господарського процесуального кодексу України та внаслідок застосування доктрини «плодів отруйного дерева» одержані з порушенням закону з матеріалів кримінального провадження № 42017000000000461 протокол огляду від 04.09.2018, протокол огляду 18.09.2018, а також лист ПрАТ «ВФ Україна» від 18.03.2019 № 02/КИ-Б/36, як недопустимий доказ, отриманий за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази.
Також, слід зазначити, що Відповідачем не було наведено в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що між Позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, та такий обмін розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення.
Не є такими доказами схожість певних документів, перелічених Відповідачем у пункті 4.7 Рішення від 12.12.2019. При цьому, суд окремо звертає увагу, що Відповідачем не зроблено аналіз такої схожості у зв'язку із вимогами замовника для тендерної документації.
Отже, висновки Відділення АМК про постійний обмін інформацією між Позивачем та третьою особою та використання спільних засобів зв'язку, зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.
Щодо висновку Відділення АМК з аналізу цінових пропозицій ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», суд зазначає наступне.
У пункті 4.6 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що Позивач та третя особа не конкурували, а співпрацювали між собою, не були зацікавлені у забезпечені об'єктивності процедури обрання замовником переможця у зв'язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Тобто, цінові пропозиції, на думку Відповідача, були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-3. Такі дії, в умовах конкурсу не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з Відповідачів.
Оспорюване Рішення від 12.12.2019 не містить будь-якої інформації про дослідження Відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження. Також в оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження питань статутної діяльності третьої особи та Позивача стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них здійснених ними пропозицій.
Суд погоджується з доводом Позивача про те, що, у даному випадку, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі економічної науки Відповідачем повинна була бути призначена експертиза відповідно до пункту Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5.
Суд враховує Висновок експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи за запитом директора ТОВ «Європейський лізинговий альянс» Юрковської В.І. по господарським справам № 916/103/20 та № 916/88/20, згідно із яким, проведеним дослідженням наданих на дослідження копій документів, в межах компетенції експерта-економіста, підтверджується економічна обґрунтованість вартості цінової пропозиції ТОВ «Європейський лізинговий альянс» для участі у Торгах 1, 2, 3 у період ІІІ квартал 2016 року по І квартал 2017 року.
Щодо твердження Відділення АМК в оспорюваному рішенні про синхронність в діях третьої особи та Позивача у кроках пониження цін у перших раундах аукціонів, суд зазначає, що Відповідачем не було досліджено обставину того, що кожен з учасників аукціону може на свій власний вибір здійснити від одного до трьох кроків пониження цін, а електронною системою майданчику, встановленні певні обмеження у часовому періоді для надання пропозицій та здійснення кроків у аукціонах торгів, яких кожен з учасників зобов'язаний дотримуватись.
Отже, висновки Відділення АМК про те, що Позивач та третя особа не конкурували, а співпрацювали між собою, не були зацікавлені у забезпечені об'єктивності процедури обрання замовником переможця, а ТОВ «Європейський лізинговий альянс» був учасником, який не мав наміру перемогти («технічним» учасником), зроблені Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.
Щодо висновку Відділення АМК про попередню домовленість ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» щодо участі в одних і тих же торгах, суд зазначає наступне.
Вказаного висновку Відділення АМК дійшло у пункті 4.8 Рішення від 12.12.2019 на підставі лише того, що Позивач та третя особа приймали участь у Торгах 1, 2, 3, де переможцем було визнано ТОВ «Теком-Лізинг».
Суд наголошує, що сама лише обставина участі у конкурсних торгах не є доказом попередньої змови учасників. Будь-яких інших доказів такої змови Відповідачем в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 не наведено.
Отже, висновок Відділення АМК про попередню домовленість між Позивачем та третьою особою, зроблений Відповідачем при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідає й обставинам справи.
На підставі викладеного, оцінивши допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині вимоги про визнання недійсним пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).
Щодо вимоги про скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к, суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, скасування рішень, прийнятих у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відноситься до компетенції органів Антимонопольного комітету України. А тому, вказана вимога не підлягає задоволенню.
Частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до частин першої, другої статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
Системний аналіз норм частин першої, третьої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III дозволяє дійти висновку про те, що законом для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України встановлено конкретний спосіб захисту, а саме, визнання недійсним таких рішень. Суд вважає, що такий встановлений законом спосіб захисту права є ефективним у спірних відносинах.
А відтак, не підлягає задоволенню з підстав обрання неефективного способу захисту позовна вимога про визнання протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України, оскільки задоволення такої вимоги не призведе до відновлення порушеного права.
При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись частиною другою статті 19 Конституції України, статтею 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, пунктом 4 частини другої статті 6, статтею 41, частиною третьою статті 58, частиною першою статті 59, частинами першою, третьою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, пунктом 28 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-III, пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, статтею 193 Господарського кодексу України, статтями 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Задовольнити позов частково.
2. Визнати недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).
3. Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» в частині визнання протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України.
4. Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» в частині скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).
5. Стягнути з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 20992104) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (65053, м. Одеса, вул. Дунаєвського, буд. 1, код ЄДРПОУ 38760210) витрати на сплату судового збору в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги через господарський суд Одеської області відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України, в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 25 січня 2021 р.
Суддя Ю.А. Шаратов