Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2425/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
18 січня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №12020060060000252 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.10.2020 року,
щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вирок суду просить скасувати, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України Вказує, що вирок суду є незаконним та постановлений с грубим порушенням норм КПК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить визнати недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 14.03.2020 року; висновок судово-медичної експертизи №90 від 17.04.2020 року та висновок судово-медичної експертизи №114 від 23.04.2020 року; протоколом огляду речей і документів від 30 березня 2020 року; протокол огляду місця події від 09.05.2020 року; протокол пред'явлення особи для впізнання від 19.05.2020 року; протокол огляду місця події від 21.03.2020 року.Посилається на не правильність проведення досудового розслідування, а саме на те, що його підзахисний фактично був затриманий працівниками поліції в приміщенні Коростенського залізничного вокзалу, однак працівниками поліції протокол про його затримання в порядку ст. 208 КПК України не складали, не роз'яснили йому право на захист і не призначили йому захисника. Зазначає, що під виглядом огляду місця події приміщення вокзалу, який був проведений без ухвали слідчого судді, до внесення відомостей в ЄДРДР, проведено незаконний особистий обшук ОСОБА_7 , без застосування відеозйомки. Посилається на те, що висновок судово-медичної експертизи №90 від 17.04.2020 року ґрунтується на документах отриманих з порушенням норм КПК України, оскільки документи експертом були отримані від потерпілого без погодження зі слідчим, а тому вказаний висновок судово-медичної експертизи має бути визнаний недопустимим доказом, також має бути визнаний недопустимим доказом по кримінальному провадженню висновок судово-медичної експертизи №114 від 23.04.2020 року, який є похідним від висновку судово-медичної експертизи №90 від 17.04.2020 року.Вказує, що протокол огляду речей та документів від 30.03.2020 року, DWD-R диску лазерних систем зчитування інформації, на якому зображені 4 фрагменти відеозапису зовнішніх та внутрішніх камер спостереження встановлених в приміщенні магазину "АТБ маркет", має бути визнаний недопустимим доказом, так як ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду від 31.03.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт вказаного DWD-R диску лазерних систем зчитування інформації, а копія відеофайлів зроблена слідчим без залучення спеціаліста. Посилається на те, що протокол огляду місця події від 09.05.2020 року складений з порушеннями норм КПК України, а вилучення мобільного телефону у ОСОБА_10 є незаконним, оскільки в протоколі не зазначені підстави для проведення огляду місця події, а вказана слідча дія проведена без фіксування за допомогою відео та аудіо-запису та без дозволу слідчого судді. Тому протокол огляду місця події від 09.05.2020 року має бути визнаний недопустимим доказом.Зазначає, що протокол пред'явлення речей для впізнання потерпілому ОСОБА_9 від 19.05.2020 року, складений з порушеннями норм ст.229 КПК України, а на вказане майно у порушення вимог ст.171 КПК України, не було накладено арешт. Зокрема, апелянт звертає свою увагу на те, що перед проведенням вказаної слідчої дії слідчим не був складений протокол про те чи може потерпілий впізнати свій мобільний телефон та за якими ознаками. Крім того посилається на те, що протокол огляду місця події від 21.03.2020 року, а саме ділянки місцевості біля Будинку науки і техніки складений з порушенням норм КПК України, а саме в протоколі не зазначені підстави проведення вказаної слідчої дії та не зазначено номер кримінального провадження в рамках якого проводився огляд.Посилається на те, що суд під час розгляду кримінального провадження вийшов за межі обвинувачення, а вирок суду не відповідає вимогам КПК України. Вказує, що в матеріалах справи відсутній висновок судово-медичної експертизи №118 від 23.04.2020 року на якому ґрунтується обвинувачення. Зазначає, що вартість заподіяної матеріальної шкоди не підтверджується висновком товарознавчої експертизи.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.10.2020 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить на праві власності.
Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з часу затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку суду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 640 гривень 92 копійки за проведення товарознавчих експертиз.
Запобіжний захід- домашній арешт- втратив свою силу.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком також засуджено обвинуваченого ОСОБА_11 , на вирок щодо якого учасники судового провадження апеляційні скарги не подавали.
Як визнав суд, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 14 березня 2020 року близько 03 години 00 хвилин, в АДРЕСА_2 , знаходячись біля будівлі «Будинку науки та техніки», простеживши за рухом потерпілого від приміщення залізничного вокзалу до вказаної будівлі, готуючись до нападу, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, яке виразилося у нанесенні численних ударів кулаками рук та ногами по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого заподіяли останньому тілесні ушкодження, внаслідок заподіяння яких він втратив свідомість та заволоділи майном потерпілого : грошовими коштами в сумі 800 гривень, мобільним телефоном марки « Samsung S5830» вартістю 450 гривень, в якому була встановлена сім-карта оператора зв'язку ПрАТ «Київстар» з номером абонента НОМЕР_1 вартістю 50 гривень та ручним шуруповертом марки «Ритм ДЄ-500» вартістю 357 гривень 86 копійок, на загальну суму 1657 гривень 86 копійок. В результаті нанесення потерпілому численних ударів ногами із взуттям по різних частинах тіла потерпілого, зокрема в область голови та тулубу, заподіяли останньому тілесні ушкодження у вигляді синця на обох повіках лівого ока з переходом на ліву вилицю; синця в верхній частині спинки носа з переходом на його обидва крила; крововиливу у внутрішню половину склери лівого ока; синця в ділянці правої гілки нижньої щелепи; чотирьох саден в центральній та верхній частині правого наколінника; чотирьох саден по всьому периметру лівого наколінника; садна у проекції передньо-верхньої ості правої здухвинної кістки та перелому кістки, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 114 від 23.04.2020 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого про задоволення поданої апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є обґрунтованими.
Викладені в апеляційній скарзі доводи захисника про те, що досудове слідство і судовий розгляд у кримінальному провадженні проведені не об'єктивно і неповно, а висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на недостатньо досліджених і недопустимих доказах, є безпідставними.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження досудове слідство і судовий розгляд у ній проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи.
Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Зокрема, протоколом огляду місця події від 14.03.2020 року, згідно якого місце вчинення розбійного нападу, є ділянка місцевості біля будівлі «Будинку науки і техніки», що в АДРЕСА_3 .
З показань потерпілого ОСОБА_9 видно, що 14 березня 2020 року проводжаючи свою знайому на залізнодорожному вокзалі, він бачив через скло у вікні приміщення вокзалу як на нього дивились ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Повертаючись додому в районі будівлі «Будинку науки і техніки» на нього ззаду напали двоє невідомих осіб, від удару в область обличчя він упав на землю, його продовжували бити в область голови та тулубу, після чого він втратив свідомість. У нього забрали рюкзак, в якому знаходився мобільний телефон, шуруповерт та грошові кошти.
При проведенні слідчого експерименту, за участю потерпілого ОСОБА_9 , останній детально розповів та показав за яких обставин на нього було здійснено розбійний напад про, що свідчить відповідний протоколом.
Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 свою вину визнали повністю у вчиненні злочину за який їх було засуджено, розкаялися, однак показання давати відмовились.
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідчать про те, що вони є працівниками АТБ-маркету і пам'ятають, як в нічний час до них заходили обвинувачені, купували вологі серветки та витирали кров.
Відповідно до висновків судово-медичних експертиз №90 від 17.04.2020 року та №114 від 23.04.2020 року, у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця на обох повіках лівого ока з переходом на ліву вилицю; синця в верхній частині спинки носа з переходом на його обидва крила; крововиливу у внутрішню поверхню склери лівого ока; синця в ділянці правої гілки нижньої щелепи; чотирьох саден в центральній та верхній частині правого наколінника; чотирьох саден по всьому периметру лівого наколінника; садна в проекції передньо-верхньої ості правої здухвинної кістки, перелому носової кістки. Дані ушкодження утворились внаслідок дії тупих твердих предметів, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоровя . Для утворення вказаних тілесних ушкоджень необхідно не менше 5-6 ударів. Утворення тілесних ушкоджень в результаті падіння з висоти славного зросту на тверду горизонтальну поверхню з виступаючими предметами (асфальт, грунт ,бетон та ін.) виключене.
Протоколом огляду речей і документів від 30 березня 2020 року свідчить про те, що 14 березня 2020 року камери відеоспостереження магазину «АТБ -маркет» по вул. Шевченка, 38 в м. Коростені зафіксували як зі сторони залізничного вокзалу йшли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , у ОСОБА_7 була перебинтована рука.
Винність ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, стверджується і іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, які зазначені у вироку суду.
Дослідивши вищевказані зібрані по справі докази та інші докази, які зазначені у вироку, суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 14 березня 2020 року близько 03 години 00 хвилин, в АДРЕСА_2 , знаходячись біля будівлі «Будинку науки та техніки», простеживши за рухом потерпілого від приміщення залізничного вокзалу до вказаної будівлі, готуючись до нападу, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, яке виразилося у нанесенні численних ударів кулаками рук та ногами по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого заподіяли останньому тілесні ушкодження, внаслідок заподіяння яких він втратив свідомість та заволоділи майном потерпілого : грошовими коштами в сумі 800 гривень, мобільним телефоном марки « Samsung S5830» вартістю 450 гривень, в якому була встановлена сім-карта оператора зв'язку ПрАТ «Київстар» з номером абонента НОМЕР_1 вартістю 50 гривень та ручним шуруповертом марки «Ритм ДЄ-500» вартістю 357 гривень 86 копійок, на загальну суму 1657 гривень 86 копійок.
Посилання захисника на не правильність проведення досудового розслідування та недопустимість доказів по справі, колегія суддів не приймає до уваги.
Відповідно до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З врахуванням встановлених обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що докази на підтвердження обвинувачення у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення є належними та допустимими, а їх сукупність є достатньою для постановлення вироку.
Відповідно до положень ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно положень ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Колегія суддів вважає, що порушень вимог законодавства при отриманні доказів не допущено, а тому немає підстав для визнання недопустимими таких доказів, як протоколу огляду місця події від 14.03.2020 року; висновку судово-медичної експертизи №90 від 17.04.2020 року; висновку судово-медичної експертизи №114 від 23.04.2020 року; протоколу огляду речей і документів від 30 березня 2020 року; протоколу огляду місця події від 09.05.2020 року; протоколу пред'явлення особи для впізнання від 19.05.2020 року; протоколу огляду місця події від 21.03.2020 року, оскільки вказані докази є належними і допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Зокрема, з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України не є підставою для визнання неналежним доказом по кримінальному провадженню, протоколу огляду місця події від 09.05.2020 року, зважаючи на ту обставину, що в протоколі не зазначені підстави для проведення огляду місця події, а вказана слідча дія проведена без фіксування за допомогою відео та аудіо-запису та без дозволу слідчого судді.Також, на думку колегії суддів, не зазначення в протоколі огляду місця події від 21.03.2020 року, підстави проведення вказаної слідчої дії та не зазначення в протоколі огляду місця події номеру кримінального провадження в рамках якого проводився огляд, з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України не є підставою, для визнання вказаного доказу неналежним доказом у кримінальному провадженні.Крім цього, колегія суддів не знаходить підстав для визнання неналежним доказом по кримінальному провадженню висновку судово-медичної експертизи №90 від 17.04.2020 року та висновку судово-медичної експертизи №114 від 23.04.2020 року, з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України, зважаючи на ті обставини, що експертом документи для проведення експертизи були отримані від потерпілого без погодження зі слідчим. Також, колегія суддів з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України не вбачає підстав для визнання неналежним доказом по кримінальному провадженню протоколу огляду речей та документів від 30.03.2020 року, з тих підстав, що ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду від 31.03.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт DWD-R диску лазерних систем зчитування інформації, а копія відеофайлів зроблена слідчим без залучення спеціаліста.
Колегія суддів вважає, що протокол пред'явлення речей для впізнання потерпілому ОСОБА_9 від 19.05.2020 року, слідчим складений з дотриманням положень ст.229 КПК України.Зі змісту вказаного протоколу видно, що перед пред'явленням речей для впізнання у потерпілого з'ясовано чи може він впізнати річ та по яких ознаках, а також про обставини за, яких він бачив ці речі, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про незаконність вказаного протоколу і визнання його неналежним доказом по кримінальному провадженню.
Зі змісту вироку суду видно, що суд послався як на доказ вину у вчиненні ОСОБА_7 злочину за який його засуджено на висновок судово-медичної експертизи №118 від 23.04.2020 року.Колегія суддів вважає, що це є опискою суду, оскільки зібрані по справі докази свідчать про те, що доказом винуватості вказаного обвинуваченого є висновок судово-медичної експертизи №114 від 23.04.2020 року, а висновок судово-медичної експертизи №118 від 23.04.2020 року відсутній в матеріалах кримінального провадження.
Доводи сторони захисту, про те що протокол огляду місця події від 09.05.2020 року складений з порушеннями норм КПК України, а вилучення мобільного телефону у ОСОБА_10 є незаконним, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки з матеріалів справи видно, що огляд був проведений відповідно до норм КПК України, а вилучення мобільного телефону у ОСОБА_14 проводилось на підставі заяви згідно якої остання добровільно віддала працівникам поліції телефон марки Самсунг S58301 чорного кольору.
Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника, щодо того, що вартість заподіяної матеріальної шкоди не підтверджується висновком товарознавчої експертизи. Як встановлено з матеріалів провадження по кримінальному провадженню були призначені та проведені судово-товарознавчі експертизи для встановлення вартості мобільного телефону марки «Samsung GT-58301, та шуруповерта марки «Ритм ДЄ-500» за якими була визначена вартість вказаних речей, якими заволоділи обвинувачені під час вчинення розбійного нападу на потерпілого.
Матеріали провадження свідчать про те, що 14.03.2020 року слідчим СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області за участю спеціаліста та в присутності понятих був проведений огляд місця події, приміщення Коростенського залізничного вокзалу, в якому знаходився ОСОБА_7 .Після проведення вказаної слідчої дії у останнього були вилучені грошові кошти, особистий обшук ОСОБА_7 слідчим не проводився, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про неправильність проведення досудового слідства у кримінальному провадженні.
З матеріалів провадження видно, що судовий розгляд проводився в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до обвинувального акту.Зі змісту вироку видно, що вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а суд, розглядаючи дане провадження не вийшов за межі обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_7 органом досудового розслідування, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом вимог ч.3 ст. 337 та ст.374 КПК України.
Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України кваліфіковані правильно, а призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів, не знаходить.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.10.2020 року, щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: