2010 года мая «11» дня Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:
Председательствующего - Ганыча Н.Ф.
судей - Соловьева Н.В., Кунцова В.А.
с участием прокурора - Сулеймановой Д.Н.
осужденного - ОСОБА_1
защитника - ОСОБА_2
Рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_1, его защитника ОСОБА_2 на приговор Керченского городского суда Автономной Республики Крым от 03.03.2010 г., по которому
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец совхоза Борисовский Щербакульского района Омской области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, работающий председателем садоводческого товарищества «Створ» в г. Керчи, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ст. 368 ч.2 УК Украины к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности или заниматься деятельностью, связанной с исполнением организационно- распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества в доход государства; по ст. 366 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности или заниматься деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на 2 года.
В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательное наказание назначено в виде 7 лет лишения свободы с лишением права занимать должности или заниматься деятельностью, связанной с исполнением организационно- распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества в доход государства.
Взыскано с ОСОБА_1 в доход государства 3679 грн. 68 коп. в счет возмещения судебных издержек.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
ОСОБА_1, занимая должность председателя садоводческого товарищества «Створ» на основании решения общего собрания членов садоводческого товарищества от 15 июля 2000 г., являясь должностным лицом, которое в соответствии с Уставом товарищества исполняет организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, используя предоставленное ему служебное положение, в период с 01 сентября по 07 октября 2009 г., по предварительному сговору с иным должностным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, предложил ОСОБА_3 передать ему взятку в сумме 127500 грн. за выделение ему пяти земельных участков на территории садоводческого товарищества «Створ» путем оформления их на имя ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8
07 октября 2009 г. около 16:00 час. ОСОБА_1, по предварительному сговору с иным лицом, на территории садового участка № 12 в садовом товариществе «Створ» получил от ОСОБА_3 взятку в крупном размере в сумме 127 500 грн. за предоставление ему во владение земельных участков, находящихся в пользовании садоводческого товарищества «Створ» путем оформления их на имя ОСОБА_4, ОСОБА_5., ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8
Кроме того, ОСОБА_1, занимая должность председателя садоводческого товарищества «Створ», являясь должностным лицом 07 октября 2009 года около 16 часов, находясь на территории садового участка № 12 в указанном садоводческом товариществе, достоверно зная о том, что ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 не являются членами товарищества, за взятку в сумме 127500 грн., полученную от ОСОБА_3, внес в официальные документы товарищества - членские книжки, заведомо ложные сведения о том, что указанные лица являлись членами садоводческого товарищества «Створ» с июля 2007 г., каждый из них внес вступительный взнос в сумме 100 грн. и текущие ежегодные взносы по 20 грн. в 2007 г., 2008 г. и 2009 г. в кассу товарищества, и выдал 5 членских книжек на руки ОСОБА_3, что повлекло тяжкие последствия в виде незаконного выделения пяти земельных участков на имя ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8
В судебном заседании ОСОБА_1 вину признал частично, пояснив, что взятку он не получал, пакет с деньгами ему подкинул ОСОБА_9, признал вину лишь в том, что выдал членские книжки ОСОБА_3 на имена других людей по его просьбе.
В апелляции осужденный ОСОБА_1 просит приговор в части его осуждения по ст. 368 ч.2 УК Украины отменить, производство по делу в этой части прекратить. Свои доводы мотивирует тем, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку взятку от ОСОБА_7 за выделение участков, требовал ОСОБА_9, что подтверждается записями их разговоров. ОСОБА_3 в судебном заседании подтвердил, что не видел, передавал ли ОСОБА_9 ему деньги. Объективных доказательств получения им взятки по делу не собрано, поэтому все сомнения должны быть истолкованы в его пользу. Кроме того, считает, что материалы дела в отношении ОСОБА_9 выделены в отдельное производство необоснованно, так как это отрицательно сказалось на объективности и полноте рассмотрения судом уголовного дела в отношении него. Также судом необоснованно отказано в допросе в судебном заседании ОСОБА_9, чем допущена неполнота судебного следствия. Кроме того, указывает, что его действия должны быть переквалифицированы со ст. 366 ч.2 УК Украины на ст. 366 ч.1 УК Украины, поскольку внесение им ложных сведений в членские книжки не повлекло никаких тяжких последствий, так как само по себе наличие этих книжек не влечет приватизацию земельных участков.
В апелляции защитник ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1 просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. В обоснование своих доводов приводит аналогичные доводы. Кроме того, указывает, что назначенное его подзащитному наказание является чрезмерно суровым, поскольку назначено без учета его возраста и положительных характеристик.
Заслушав доклад судьи, осужденного ОСОБА_1 и его защитника ОСОБА_2, поддержавших апелляции и просивших приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с необходимостью объединения с уголовным делом по обвинению ОСОБА_9, прокурора, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, проверив материалы дела и доводы, изложенные в жалобах, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_1 в получении взятки в крупном размере по предварительному сговору с иным лицом при обстоятельствах, установленных судом, основываются совокупностью собранных в установленном законом порядке доказательствах, надлежаще оцененных судом и являются обоснованными. Этот вывод, в частности, основывается следующими доказательствами:
Последовательными показаниями свидетеля ОСОБА_3, пояснившего, что он был знаком с головой Глазовского сельского совета ОСОБА_9, просил его помочь получить земельный участок на побережье Азовского моря для организации курортного бизнеса. В сентябре 2009 г. ОСОБА_5. сообщил ему, что знает председателя садоводческого товарищества «Створ», который может выделить землю по цене 700 долларов США за сотку. Поняв, что ему предлагают дать взятку, понимая незаконность этих действий, он решил записывать все дальнейшие разговоры на диктофон. В последующем он встречался со ОСОБА_9, который сообщил ему, что договорился с председателем товарищества о выделении пяти земельных участков по 6 соток каждый. За это он должен был передать деньги в сумме 21000 долларов США председателю товарищества. Затем ОСОБА_9 познакомил его с ОСОБА_1, который показал ему месторасположение пяти участков на территории садоводческого товарищества «Створ» и сказал найти пять человек, на которых можно будет оформить участки. Также он продиктовал ему текст заявления, которое должны были написать эти люди. При этом ОСОБА_1 сказал, что заявления должны быть датированы 2007 годом, чтобы в дальнейшем не было проблем с приватизацией этих земельных участков. Для уточнения суммы, которую необходимо уплатить за денежные участки он в блокноте написал: 6 по 700 долларов США, и показал ОСОБА_1 Тот уточнил, какую цифру он написал, 7 или 1. Он подтвердил, что речь идет о 700 долларах США, и ОСОБА_1 согласился. Также они с ОСОБА_1 оговорили сумму вступительных и членских взносов, которые необходимо внести за 5 земельных участков - 800 грн. Среди своих знакомых он нашел четырех человек, которые согласились написать заявления о вступлении в члены кооператива: ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а также его жена - ОСОБА_5 Понимая незаконность действий ОСОБА_9 и ОСОБА_1, он написал заявление в УБОП ГУМВД Украины в АРК, предоставил сотрудникам милиции записи разговоров. 07.10.2009 г. сотрудники милиции выдали ему помеченные 175000 грн. для проверки его заявления. Он приехал к ОСОБА_9 домой около 13:00 час., показал документы: 5 заявлений, копии паспортов и идентификационных кодов, а также подтвердил, что привез оговоренную сумму денег. ОСОБА_9 сказал ему разложить деньги в 4 стопки, завернуть в листы бумаги. Потом сказал, что ОСОБА_1 можно дать меньшую сумму, остальное разделить между собой. Затем они приехали в садовое товарищество «Створ», ОСОБА_9 разговаривал с ОСОБА_1 о сумме денег. Вернувшись, ОСОБА_9 сказал ему, что ОСОБА_1 согласен взять по 3000 долларов США за 1 земельный участок. Затем они зашли в гараж к ОСОБА_1, он передал ему пакет документов, ОСОБА_1 сказал, чтобы они подождали, пока он выпишет членские книжки, поэтому они со ОСОБА_9 отъехали к берегу моря. Он пересчитал деньги, подготовил 127500 грн. для передачи ОСОБА_1, остальную часть денег они разделили: по просьбе ОСОБА_9 он приготовил ему 25000 грн. Деньги положил в бардачок своего автомобиля. Когда они вернулись к ОСОБА_1, тот сказал, что не хватило одного бланка членской книжки. Они со ОСОБА_9 съездили в магазин «Славутич», где он купил бланк. Затем они отдали бланк ОСОБА_1, тот пошел в дом, а он переложил пакет с деньгами в автомобиль ОСОБА_9. После этого ОСОБА_1 передал ему 5 заполненных членских книжек, а ОСОБА_9 забрал пакет с деньгами в сумме 127 500 грн. и отнес в гараж ОСОБА_1. После этого он уехал.
Показаниями свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_7, допрошенных в судебном заседании, а также исследованными судом в порядке ст. 306 УПК Украины показаниями свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_5 подтверждается, что по просьбе ОСОБА_3 осенью 2009 г. они написали заявления на имя председателя садоводческого товарищества «Створ» ОСОБА_1 о выделении им земельных участков. Текст заявления был написан в блокноте ОСОБА_3, они его переписали. Заявления были датированы июлем 2007 г., также они предоставили копии паспортов и идентификационных кодов. Однако, с ОСОБА_1 они никогда не встречались, как происходило в дальнейшем оформление земли, им не известно.
Показаниями свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 подтверждается, что ОСОБА_3 обратился в УБОП ГУМВД Украины в АРК с заявлением, в котором просил провести проверку в отношении должностных лиц Глазовского сельского Совета и садоводческого товарищества «Створ», которые предложили ему дать взятку в сумме более 20 000 долларов США за вступление в садоводческое товарищество и выделение 5-ти земельных участков. Проведение проверки было поручено совместно УБОП ГУМВД Украины в АРК и Керченскому ОБОП УБОП ГУМВД Украины в АРК. 07 октября 2009 г. ОСОБА_8 изложил подробности передачи взятки, дал прослушать записи разговоров между ним, ОСОБА_9 и ОСОБА_1, которые он записал на диктофон. Диск за записями был прослушан в присутствии понятых. ОСОБА_3 были вручены деньги в сумме 175000 грн., помеченные специальными химическими средствами. Также были осмотрены денежные средства в сумме 800 грн., которые предоставил ОСОБА_3 для передачи председателю товарищества в качестве официальных членских взносов. Для фиксации передачи взятки ОСОБА_3 была вручена записывающая аппаратура. После получения сигнала о том, что денежные средства переданы ОСОБА_1 и ОСОБА_9, около 16:00 час. сотрудники милиции вошли на территорию одного из садового участков на территории садового товарищества, где находились ОСОБА_1 и ОСОБА_9. В ходе осмотра гаража ОСОБА_1 был обнаружен пакет с денежными средствами в сумме 127500 грн., а в ходе осмотра автомобиля «Славута», на котором приехал ОСОБА_9, - в багажнике был обнаружен сверток с денежными средствами в сумме 25000 грн. ОСОБА_9 пояснил, что данный сверток с деньгами ему положил его знакомый ОСОБА_3 в качестве вознаграждения за оказанное содействие в выделении 5-ти земельных участков. ОСОБА_1 пояснил, что не знает, откуда в его гараже оказался пакет с деньгами. Он выдал полученные от ОСОБА_3 деньги в сумме 900 грн., печать и документацию садового товарищества «Створ». Кроме того, ОСОБА_3 выдал полученные от ОСОБА_1 5 членских книжек, а также 22500 грн., переданных ему работниками милиции и оставшиеся у него после передачи взятки ОСОБА_1 и ОСОБА_9
Участвовавшие при проведении оперативных мероприятий по документированию факта получения взятки в качестве понятых свидетели ОСОБА_13 и ОСОБА_14 в судебном заседании полностью подтвердили обстоятельства проведения данных оперативных мероприятий.
Свидетели ОСОБА_15 и ОСОБА_16, чьи показания исследованы судом в порядке ст. 306 УПК Украины, также подтвердили, что ОСОБА_3 выдал сотрудникам милиции 5 членских книжек, которые дал ему ОСОБА_1 в подтверждение приема в члены товарищества 5-ти членов, а также ОСОБА_3 передал сотрудникам милиции денежные средства в сумме 22500 грн.
Перечисленные выше показания свидетелей объективно подтверждаются материалами проведения оперативных мероприятий по документированию факта получения взятки, которые были проведены на основании обращения от 01.10.2009 г. и заявления от 07.09.2009 г. на имя начальника УБОП ГУМВД Украины в АРК, в которых ОСОБА_3 указал, что председатель садоводческого товарищества «Створ» и голова Глазовского сельского совета потребовали у него взятку в размере более 20 000 долларов США за вступление в члены кооператива и выделение земельных участков (т.1 л.д. 59,60), а именно:
-письмом 1-го заместителя начальника ГУМВД Украины в АРК начальника УБОП ГУ МВД Украины в АРК Суда о выдаче наличных денежных средств в сумме 175000 грн. с целью использования в качестве предмета взятки (т.1 л.д. 86);
-заявлением заместителя начальника Керченского ОБОП ОСОБА_18 о получении денежных средств в сумме 175000 грн. (т.1 л.д. 87);
- протоколами от 07.10.2009 г. применения специальных химических веществ, осмотра и вручения денежных средств, согласно которым деньги в сумме 17500 грн., в количестве 350 купюр по 500 грн. были осмотрены, номера и серии купюр переписаны, купюры помечены специальным веществом надписью «Контроль УБОП» и переданы ОСОБА_3 (т.1 л.д. 88-208);
-протоколом осмотра и вручения денежных средств от 07.10.2009 г., согласно которому ОСОБА_3 предоставил денежные средства в сумме 800 грн., 4 купюры по 200 грн., номера и серии купюр были переписаны, приобщены ксерокопии купюр (т.1 л.д. 209-212).
В ходе осмотра места происшествия - садового участка № 12 в садоводческом товариществе «Створ», проведенного с письменного разрешения ОСОБА_1, с применением видеозаписи, в гараже был обнаружен пакет с денежными средствами номиналом по 500 грн. в количестве 255 купюр. При осмотре под источником ультрафиолетового освещения на поверхности всех купюр выявлено свечение пятен ярко-зеленого цвета, а также ярко-голубая надпись «Контроль УБОП». При проведении осмотра автомобиля «Славута», регистрационный номер НОМЕР_1, с письменного разрешения ОСОБА_9, в багажнике автомобиля обнаружен сверток, в котором находилось 50 купюр номиналом по 500 грн. При осмотре под источником ультрафиолетового освещения на поверхности всех купюр выявлено свечение пятен ярко-зеленого цвета, а также ярко-голубая надпись «Контроль УБОП» (т.1 л.д. 216-226).
Согласно протоколам осмотров от 08.10.2009 г. и от 16.10.2009 г. из выданных ОСОБА_1 денежных средств в сумме 900 грн., номера и серии 4-х купюр номиналом по 200 грн. соответствуют номерам и сериям купюр, которые были представлены ОСОБА_3 в качестве оплаты членских взносов и осмотрены работниками милиции 07.10.2009 г.; номера и серии 50-ти денежных купюр номиналом по 500 грн. на общую сумму 25000 грн., обнаруженных в автомобиле ОСОБА_9, а также номера и серии 255-ти купюр номиналом по 500 грн. на общую сумму 127500 грн., обнаруженных в гараже у ОСОБА_1, соответствуют номерам и сериям купюр, которые были переданы ОСОБА_3 работниками милиции для документирования факта получения взятки; номера и серии 45 денежных купюр номиналом по 500 грн., всего на сумму 22500 грн., из числа тех, которые остались у ОСОБА_3 после передачи взятки, совпали с номерами и сериями тех купюр, которые были ему предоставлены сотрудниками милиции (т.2 л.д. 1-7, 53-69, 72-90, 93-182).
В соответствии с выводами судебной экспертизы специальных химических средств на денежных купюрах, обнаруженных в гараже у ОСОБА_1, в автомобиле ОСОБА_9, а также выданных ОСОБА_3 из числа тех, которые были ему вручены сотрудниками милиции и остались у него после передачи взятки, имеется наслоение специального химического вещества, люминисцирующего в УФ-лучах желто-зеленым цветом, которое имеет общую родовую принадлежность с представленным образцом СХВ «Проминь-1». На оборотной стороне купюр имеется наслоение вещества в виде рукописной надписи «Контроль УБОП», люминисцирующее в УФ-лучах ярко-голубым цветом (т.4 л.д. 152-163).
Кроме того, ОСОБА_3 добровольно выдал 5 членских книжек с печатями садоводческого товарищества «Створ», выписанные на имя ОСОБА_7 (участок № 18 сектор 5), ОСОБА_5 (участок № 19 сектор 5), ОСОБА_8 (участок № 21 сектор 5), ОСОБА_6 (участок № 20 сектор 5), ОСОБА_4 (участок № 9 сектор 5), которые ему выдал председатель садоводческого товарищества ОСОБА_1 (т.1 л.д. 213-215).
Согласно выводам почерковедческих экспертиз, рукописные тексты, а также подписи в графах «Председатель СОТ» и «Регистрация взносов» в указанных членских книжках выполнены ОСОБА_1 (т.4 л.д. 46-51, 58-63. 70-73, 80-85, 92-97).
Согласно выводам судебно-почерковедческой экспертизы, рукописный текст в записной книжке-ежедневнике, изъятой у ОСОБА_3 на странице «25 мая», а именно, - текст заявления на имя председателя садоводческого товарищества, выполнен ОСОБА_1 Рукописный текст на странице «26 мая», а именно - номер мобильного телефона ОСОБА_1 выполнен иным лицом (т.4 л.д. 104-108). Выводы данной экспертизы подтверждают показания ОСОБА_3 о том, что текст заявления у него в блокноте написал ОСОБА_1, он же продиктовал ему номер своего телефона, который он записал на следующей странице.
При таких обстоятельствах действия ОСОБА_1 правильно квалифицированы судом по ст. 368 ч.2 УК Украины, как получение должностным лицом в каком-либо виде взятки за исполнение в интересах того, кто дает взятку какого-либо действия с использованием служебного положения, совершенное в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц.
При этом судом достоверно установлено, что ОСОБА_1 в момент совершения преступления являлся должностным лицом, поскольку он исполнял организационно - распорядительные и административно-хозяйственные функции. Так, согласно уставу садоводческого товарищества «Створ», оно является самостоятельным добровольным объединением граждан, имеет статус юридического лица. Председатель товарищества обеспечивает выполнение решений общего собрания (собрания уполномоченных) членов товарищества и правления товарищества, представляет товарищество в отношениях с государственными органами, другими учреждениями и организациями, вправе заключать от имени товарищества без особой на то доверенности договоры в пределах приходно-кассовых смет, выдавать доверенности, открывать текущий счет товарищества в банке (т.3 л.д. 67-81).
В соответствии с протоколом общего собрания членов садоводческого товарищества «Створ» от 15.07.2000 г. ОСОБА_6. был избран председателем товарищества, срок исполнения обязанностей председателя ОСОБА_1 не ограничивался (т.3 л.д. 140).
Из показаний свидетеля ОСОБА_19 - члена садового товарищества «Створ», который входит в состав его правления, следует, что ОСОБА_1 был избран председателем товарищества с 2000 г. на неограниченный срок. Тех людей, на которых 7 октября 2009 г. ОСОБА_6. выписал книжки, он не знает, решение о принятии их в члены товарищества не принималось. Земельные участки №№ 9,18,19,20,21 являются смежными, расположены на земле, предоставленной садоводческому товариществу «Створ» на территории Глазовского сельского совета.
Допрошенные в качестве свидетелей члены товарищества ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28 также подтвердили, что фактически ОСОБА_1 исполнял на момент совершения преступления обязанности председателя товарищества. Не отрицал данное обстоятельство и сам ОСОБА_1
Доводы осужденного и его защитника об отсутствии по делу достаточных доказательств виновности ОСОБА_1 в получении взятки, коллегия судей считает несостоятельными. В обоснование своих доводов сторона защита ссылалась на то, что ОСОБА_1 не прикасался к пакету с деньгами, которые оставил в гараже ОСОБА_9, не знал, что в нем находится, и о намерении ОСОБА_9 получить от ОСОБА_3 деньги за оформление земельных участков на территории товарищества, не догадывался. Однако, данные доводы коллегия судей считает надуманными, имеющими целью избежать ОСОБА_1 ответственности за содеянное, поскольку они противоречат собранным по делу доказательствам в их совокупности.
Так, о преступном сговоре между иным лицом и ОСОБА_1 свидетельствуют показания ОСОБА_3, пояснявшего, что с ОСОБА_1 его познакомил ОСОБА_9, о передаче денег он договаривался со ОСОБА_9, однако, о сумме, которую необходимо передать за оформление земельных участков он договаривался непосредственно с ОСОБА_1, который был посвящен в намерения ОСОБА_9.
Коллегия судей считает, что показания ОСОБА_3 являются последовательными на протяжении всего досудебного и судебного следствия, каких-либо оснований оговаривать ОСОБА_1 у ОСОБА_3 не имеется. Кроме того, его показания логично согласуются с иными доказательствами по делу, а позиция защиты ничем не подтверждается.
Из протокола осмотра и прослушивания диска с записью разговора ОСОБА_3 и ОСОБА_1, предоставленного ОСОБА_3 сотрудникам милиции, видно, что они договаривались именно о взятке за выделение земли на территории товарищества, определяя сумму за 1 участок (т.3 л.д. 164-189). Осмотр данного доказательства был проведен с соблюдением требований закона, в присутствии понятых. Из показаний ОСОБА_3 следует, что в ходе этого разговора он написал в блокноте стоимость сотки - 700 долларов США, а ОСОБА_1 уточнял, какую цифру он написал, 1 или 7, то есть 100 или 700 долларов США. Таким образом, смысл разговора, который усматривается из записи, сделанной ОСОБА_3, полностью соответствует показаниям последнего.
Как видно из протокола осмотра карты памяти с видеозаписью скрытой камерой встречи ОСОБА_3 и ОСОБА_9, между ними состоялся разговор о размере взятки. Кроме того, в автомобиле по указанию ОСОБА_9 ОСОБА_3 разложил приготовленные деньги для взятки по стопкам в свертки и пакет. ОСОБА_3 пересказывал ОСОБА_9 свой разговор с ОСОБА_1, в ходе которого тот уточнял сумму денег за 1 сотку земли, также они со ОСОБА_9 договорились об уменьшении суммы, которую необходимо передать ОСОБА_1 ОСОБА_3 просил ОСОБА_9 договориться с ОСОБА_1, чтобы тот выдал членские книжки до передачи денег. После беседы ОСОБА_9 на территории садового участка с ОСОБА_1, он вновь возвращался к ОСОБА_3, обсуждал с ним сумму взятки (т.4 л.д. 7-31).
Доводы апеллянтов о нарушении судом требований ст. 26 УПК Украины, поскольку раздельное рассмотрение уголовных дел в отношении ОСОБА_1 и ОСОБА_9 отрицательно сказалось на полноте судебного следствия по данному уголовному делу, коллегия судей не может принять во внимание. Как видно из материалов дела, дело в отношении ОСОБА_9 было выделено в отдельное производство, в связи с его длительной болезнью. Поскольку по уголовному делу в отношении ОСОБА_1 ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, отдельное рассмотрение уголовного дела в отношении него не противоречит нормам УПК Украины.
Кроме того, к материалам уголовного дела приобщены копии протоколов допросов ОСОБА_9 в качестве подозреваемого и обвиняемого. ОСОБА_9 подтвердил, что он действительно познакомил ОСОБА_3 с ОСОБА_1, они договорились о цене участка - 700 долларов США за 1 сотку. Затем он заходил к ОСОБА_1, по просьбе ОСОБА_3 хотел договориться об уменьшении цены за участок - по 2000 долларов США за участок, однако, ОСОБА_1 был согласен только на сумму 3000 долларов США за участок. Он передал эти условия ОСОБА_7, они вместе зашли к ОСОБА_1, оставили пакет документов, необходимых для вступления в члены кооператива, а ОСОБА_1 попросил их подождать некоторое время. ОСОБА_3 пересчитал деньги, разложил их по стопкам. Затем они с ОСОБА_7 ездили в магазин, докупали недостающий бланк членской книжки. После того, как ОСОБА_1 отдал ОСОБА_7 заполненные документы, они вернулись в машину. ОСОБА_3 оставил у него в машине сверток, в котором находилась часть денег, предназначенных ему, а пакет с деньгами для ОСОБА_1 он отнес сам в гараж. После этого подъехали сотрудники милиции и провели осмотр в гараже и у него в автомобиле (т.5 л.д. 150-152, л.д. 157-162).
Доводы осужденного ОСОБА_1 и его защитника о том, что внесение им сведений в членские книжки о приеме в члены товарищества само по себе не влечет правовых последствий в виде выделения им земельных участков, поэтому отсутствует объективная сторона преступления, предусмотренная ст. 368 ч.2 УК Украины, не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно п.4 Устава садоводческого товарищества «Створ» каждому лицу, принятому в товарищество, правление в течение месяца со дня приема выдает членскую книжку(т.3 л.д.72). То есть, выдача членской книжки подтверждает, что лицо ее получившее является членом товарищества.
Кроме того, коллегия судей принимает во внимание, что согласно п.4.2 Устава садоводческого товарищества «Створ» прием в члены товарищества производится на заседании правления(т.3 л.д.71), что подтверждает преступные действия ОСОБА_1, который без решения правления товарищества фактически единолично принял решение о приеме вышеуказанных лиц в члены товарищества, выдав им членские книжки с указанием, что указанные лица являются владельцами конкретных земельных участков и принял от них членские взносы за период с 2007 по 2009 год.
Кроме того, коллегия судей принимает во внимание, что согласно разъяснений, изложенных в п. 2. п.3 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 26.04.2002 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» ответственность за получение взятки наступает при условии, что должностное лицо получило ее за исполнение или неисполнение таких действий, которые оно могло или должно было исполнить с использованием предоставленной ему власти, возложенных на него организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или таких, которые оно не было уполномочено исполнять, но к исполнению которых другими должностными лицами могло принять меры благодаря своему служебному положению. Поскольку исполнение или неисполнение должностным лицом соответствующих действий находится за пределами объективной стороны данного преступления, ответственность наступает независимо от того, исполнило или не исполнило должностное лицо оговоренное, собиралось оно это делать или нет.
Также коллегия судей считает обоснованным вменение ОСОБА_1 квалифицирующего признака - получение взятки по предварительному сговору группой лиц и при этом не принимает во внимание доводы апелляций о невиновности осужденного в получении взятки, поскольку лично ему ОСОБА_3 деньги не передавал.
Согласно разъяснений, изложенных в п.16 указанного выше Постановления пленума Верховного Суда Украины взятку следует считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если преступление совершили несколько должностных лиц, которые заранее об этом договорились (как до, так и после поступления предложения о даче взятки, но до ее получения). Соисполнителями следует считать должностных лиц, которые получили взятку за исполнение или неисполнение действий, которые каждый из них мог или должен был исполнить, с использованием служебного положения. Для квалификации получения взятки как совершенного по предварительному сговору группой лиц не имеет значения, как были распределены роли между соисполнителями, все ли они должны были выполнять либо не выполнять действия, обусловленные с тем, кто давал взятку. Преступление считается оконченным с момента, когда взятку принял хотя бы один из соисполнителей.
Судом достоверно установлено, что ОСОБА_9 являлся должностным лицом - головой Глазовского сельского совета (т.3 л.д. 197). Согласно решению Глазовского сельского совета Ленинского района Крымской области от 12.06.1991 г. Глазовский сельский совет решил выделить для садоводческого товарищества «Створ» 5,3 га выпасов, закрепленных за колхозом им. Калинина Ленинского района Крымской области. Из выделяемой площади 30 садовых участков по 0,005 га распределяются исполкомом для нужд жителей с. Глазовка. Участки распределяются среди членов товарищества «Створ» после утверждения списков товарищества на сессии Глазовского сельского совета (т.3 л.д. 220).
Таким образом, получение взятки ОСОБА_1 и ОСОБА_9 от ОСОБА_7 за выделение земельных участков напрямую было связано с исполнением ими своих служебных обязанностей.
Поскольку взятка была совершена ОСОБА_1 по предварительному сговору группой лиц ( то есть совместно с иным должностным лицом), то тот факт, что он непосредственно не взял в руки предмет взятки - пакет с деньгами, не имеет значения для квалификации его действий, поскольку второй соисполнитель получил свою часть взятки, и достоверно знал о том, что остальная часть взятки передана ОСОБА_1
При таких обстоятельствах виновность ОСОБА_1 по ст. 368 ч.2 УК Украины полностью установлена материалами дела и сомнений у коллегии судей не вызывает.
Вместе с тем, коллегия судей считает, что приговор суда в части осуждения ОСОБА_1 по ст. 366 ч.2 УК Украины подлежит отмене, с направлением дела на новое судебное рассмотрение в этой части.
Так, судом ОСОБА_1 признан виновным в совершении служебного подлога, то есть внесении им как председателем садоводческого товарищества заведомо ложных сведений в членские книжки и выдача этих книжек, что повлекло тяжкие последствия в виде незаконного выделения пяти земельных участков. Данные действия ОСОБА_1 квалифицированы судом по ст. 366 ч.2 УК Украины.
Согласно п. 4 примечания к ст. 364 УК Украины тяжкими последствиями в статьях 364-367 УК Украины, если они заключаются в причинении материального ущерба, считаются такие, которые в 250 и более раз превышают не облагаемый налогом минимум доходов граждан.
Между тем, ни органом досудебного следствия, ни судом не был установлен фактический размер ущерба, причиненного данными действиями ОСОБА_1
В приговоре при описании объективной стороны данного преступления указано, что действия ОСОБА_1 повлекли тяжкие последствия в виде незаконного выделения пяти земельных участков, из чего следует, что вред, причиненный ОСОБА_1, заключался в причинении именно материального ущерба. Однако, размер данного ущерба установлен не был, поскольку судом не выяснялся вопрос о денежной оценке данных земельных участков.
При таких обстоятельствах приговор в этой части подлежит отмене, в связи с существенным нарушением требований УПК Украины, неполнотой судебного следствия и неправильным применением уголовного закона.
Кроме того, коллегия судей считает возможным снизить ОСОБА_1 меру наказания, назначенную судом по ст. 368 ч.2 УК Украины.
Так, при назначении наказания суд учел лишь тяжесть совершенного преступления, и, в нарушение требований ст. 65-67 УК Украины, указал, однако, фактически не учел личность осужденного, который не судим, характеризуется положительно. Кроме того, вопреки требованиям закона, суд, при назначении наказания сослался на то, что осужденный не признал вину в совершенном преступлении и не раскаялся. Однако, избрание линии защиты является правом ОСОБА_1 и не может учитываться при назначении наказания.
С учетом положительной характеристики ОСОБА_1, его преклонного возраста, коллегия судей считает возможным снизить ему наказание до минимального, установленного санкцией ст. 368 ч.2 УК Украины.
Руководствуясь ст. 365-366 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляции осужденного ОСОБА_1 и защитника ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Керченского городского суда Автономной Республики Крым от 03 марта 2010 г. в отношении ОСОБА_1 в части осуждения его по ст. 366 ч.2 УК Украины отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Этот же приговор в части осуждения ОСОБА_1 по ст. 368 ч.2 УК Украины изменить, снизить ему наказание по указанной статье до 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности или заниматься деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года, с конфискацией всего имущества.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи: