Іменем України
21 січня 2021 року
Київ
справа №480/3179/19
адміністративне провадження №К/9901/18598/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 8 листопада 2019 року (у складі головуючого судді Діски А.Б.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді Рєзнікової С.С., суддів: Бегунца А.О., Мельнікової Л.В.)
в справі №480/3179/19
за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. ПРОЦЕДУРА
1. Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-M-2019-07-10-000028, оприлюднений 1 серпня 2019 року.
2. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 8 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.
3. У поданій касаційній скарзі Департамент із посиланням на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
4. Ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що 9 липня 2019 року Державною аудиторською службою України видано наказ №210 про початок моніторингу закупівлі №UA-2019-05-31-000360-a, предметом якої є роботи «Капітальний ремонт будівлі диспансерного відділення (поліклініки) ОКЗ «Сумський обласний клінічний онкологічний диспансер» за адресою: вул. Троїцька, 48, м. Суми», замовником за якою є Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (правонаступником є Департамент), з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. За результатами моніторингу закупівлі UА-М-2019-05-31-000360-а в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднений висновок 1 серпня 2019 року, згідно з яким органом державного фінансового контролю у закупівлі були виявлені порушення позивачем законодавства, а саме: 1) в частині правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, порушено пункт 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579; 2) в частині розгляду замовником тендерної пропозиції порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
7. У пункті 3 зазначеного висновку від 1 серпня 2019 року відповідачем указано, що з огляду на встановлені порушення на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державна аудиторська служба України зобов'язує Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
8. Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
9. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем не спростовано виявлені органом державного фінансового контролю порушення законодавства у сфері закупівель та не наведено належних і допустимих доказів того, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
10. Крім того, суди, відхиливши аргументи позивача про відсутність у висновку чіткого зобов'язання щодо усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, зазначили, що оскаржуваний висновок складений відповідно до вимог діючого законодавства.
11. Водночас та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.
12. Також суди констатували, що доказів звернення до відповідача за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань позивачем суду не надано.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
13. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права та порушено норми процесуального права.
14. Позивач звертає увагу, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18 та від 5 березня 2020 року в справі №640/467/19.
15. Посилаючись на висновки Верховного Суду, зроблені ним у зазначених справах, позивач стверджує, що спірний висновок Держаудитслужби складений з порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки є неконкретизованим, а тому підлягає скасуванню.
16. Щодо суті виявлених порушень у сфері закупівель позивач наводить аргументи на їх спростування. Так, стверджує, що станом на 31 травня 2019 року друковані форми документів з наявністю полів не були оновлені, а поле «Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)» не відображалося в електронній системі закупівель не було недоступно для заповнення замовником, а також в останнього була відсутня можливість вносити будь-яку інформацію в повідомлення про намір укласти договір, оскільки ця форма заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
17. Також стверджує, що не ґрунтується на нормах законодавства висновок судів з приводу того, що АТ «Сумбуд» мало надати договір на об'єкт будівництва із середнім класом наслідків. Звертає увагу, що тендерна документація не містить таких вимог, натомість повинен був бути наданий аналогічний договір, яким є договір, що підтверджує в учасника досвід виконання робіт з будівництва об'єкта.
18. Крім того, стверджує, що тендерною документацією не вимагалось наявності в учасників обладнання та механізмів у повній відповідності (такого самого), що зазначено у додатку 7 «Підсумкова відомість ресурсів». Також тендерною документацією чітко не визначений вичерпний перелік обладнання та механізмів.
19. Серед іншого, позивач указує, що він ураховував практику Антимонопольного комітету України в аналогічній ситуації.
20. Підсумовуючи, стверджує, що АТ «Сумбуд» відповідало кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а його тендерна пропозиція - умовам тендерної документації. Зрештою, з зазначеним підприємством було укладено договір підряду від 11 липня 2019 року №29 на виконання будівельних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі диспансерного відділення (поліклініки) ОКЗ «Сумський обласний клінічний онкологічний диспансер». Будівельні роботи виконано, зазначає позивач.
21. У відзиві на касаційну скаргу позивача відповідач вважає касаційну скаргу необґрунтованою, погоджується з мотивами оскаржуваних рішень судів, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
22. Вважає недоведеними обставини, на які посилається позивач як на підставу своїх вимог та наводить аргументи на спростування цих обставин.
23. Відповідач не погоджується з аргументами позивача, що оскаржуваний висновок не містить інформацію про те, які саме заходи має вжити позивач для усунення порушень, та не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
24. Зазначає, що за змістом пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 №86, цей пункт містить указівку для органа державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов'язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.
25. Отже, підсумовує автор відзиву на касаційну скаргу, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба не порушує прав та інтересів позивача, та, навпаки, надає позивачу можливість самостійно та добросовісно в разі погодження з виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би його інтереси.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
27. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності та обґрунтованості висновку відповідача, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі «Prozorro».
29. Оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач посилається на постанови Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18 та від 5 березня 2020 року в справі №640/467/19 і зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки, зроблені Верховним Судом у вказаних справах.
30. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
31. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб'єктного складу учасників відносин, об'єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з'ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
32. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
33. Так, у справі №160/9513/18 Департамент житлово-комунального господарства і будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а в справі №640/467/19 Державна установа Національний антарктичний науковий центр звернулись до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
34. Однією з підстав звернення до суду з позовом у вказаних справах стало те, що спірні висновки Держаудитслужби були неконкретизованими та необґрунтованими, не містили чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст таких висновків спонукав позивачів до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.
35. Аналогічні за своєю суттю підстави позову містить позовна заява Департаменту в цій справі. Подібним є і суб'єктний склад порівнюваних справ (орган Держаудитслужби та замовник, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі), зміст позовних вимог (визнання протиправним та скасування висновку органу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі) та фактичні обставини справи (проведення Держаудитслужбою моніторингу закупівель в електронній системі «Prozorro» у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», виявлення органом моніторингу порушень, складання за наслідком цього відповідного висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому, зокрема, міститься обов'язок замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень), а отже подібним є й нормативне регулювання спірних правовідносин у цих справах.
36. Варто зауважити, що однаковим є навіть формулювання спірних висновків органів Держаудитслужби у порівнюваних справах в частині зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
37. Таким чином, правовідносини у цій справі та в справах №160/9513/18, №640/467/19 є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом в справах №160/9513/18, №640/467/19 можуть бути застосовані у цьому спорі.
38. Згідно з пунктами 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
39. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
40. Стаття 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут й надалі в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
41. Положеннями зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 71).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 71).
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 71).
42. Аналізуючи наведені норми законодавства в поєднанні з установленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами справи, Верховний Суд, зокрема, в справі №160/9513/18 сформулював такі висновки.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід ужити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
43. Як установлено судами та зазначалось, пункт 3 спірного висновку від 1 серпня 2019 року №330, як і відповідні висновки органу державного фінансового контролю в справах №160/9513/18 та №640/467/19, містить зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, про що слушно зауважує позивач у касаційній скарзі.
44. За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 1 серпня 2019 року №330 про результати моніторингу закупівлі (ID: UA-2019-05-31-000360-a) підлягають задоволенню, а спірний висновок - визнанню протиправним та скасуванню.
45. Варто також зауважити, що висновки Верховного Суду, сформульовані в справі №160/9513/18, знайшли своє відображення також і в ряді інших постанов цього ж суду: від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року в справі №160/11367/19 і підстави для відступлення від цих висновків відсутні.
46. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову.
47. Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
48. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
49. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про задоволення позову.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд
Касаційну скаргу Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 8 листопада 2019 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2020 року в справі №480/3179/19 скасувати.
Ухвалити в справі №480/3179/19 нову постанову, якою позов Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 1 серпня 2019 року №330 про результати моніторингу закупівлі (ID: UA-2019-05-31-000360-a).
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
СуддіМ.В. Білак О.В. Калашнікова Н.М. Мартинюк