14 січня 2021 року 15 год. 27 хв.Справа № 280/3758/20 м.Запоріжжя
Суддя Запорізького окружного адміністративного суду Сацький Р.В., за участі секретаря судового засідання Серебрянникової О.А. та сторін
від позивача: Дяченко Т.Г.,
від відповідачів 1, 2: Гаврилов Ю.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до - Офісу Генерального прокурора
до - Запорізької обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
04 червня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), та Прокуратури Запорізької області (далі по тексту - відповідач 2), в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №124к від 06.05.2020 про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020;
- поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Запорізької області або на аналогічній посаді в органі (установі) у разі її перейменування з 07.05.2020;
- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу та інші судові витрати;
- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, наказом Генерального Прокурора від 06.05.2020 №124к його було звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разу скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох наведених), на думку позивача, ставить його у стан правової невизначеності, адже зміст Наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку.Окрім того, станом на 06.05.2020 не приймалось рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Запорізької області. Так само, ненастання події у вигляді реорганізації чи ліквідації свідчить про неможливість прийняття рішення про звільнення працівника, з якою пов'язано застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, позивач вказував, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Кодексу законів України про працю України, оскільки осбливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якму прокурор обіймає посаду, або в разу скорочення кільксоті прокуроів органу прокуратури врегульовано ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», проте його дію було зупинено до 01.09.2021 Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». З посиланням на постанову Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.01.2019 у справі № 808/932/17 вважає, що наразі відсутня і діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень звільнення під час реорганізації чи ліквідації або скорочення чисельності працівників, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норм щодо звільнення прокурора з посади в таких випадках та його гарантій, що свідчить про необхідність загального застосування відповідних норм трудового законодавства.
Додатково звертає увагу суду, що відповідач 1 у оскаржуваному наказі про звільнення Позивача керується нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який не є законом, що регулює статус прокурорів. Вважає, що його не може бути звільнено з посади у зв'язку з відкликанням заяви про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки він не був поновлений на цій посаді у встановленому порядку за судовими рішеннями у справі №808/588/17 від 25.07.2017. З наведених підстав позивач звернулась до суду із даним позовом.
09 червня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 25 червня 2020 року об 10 год. 00 хв.
02.07.2020 від представника відповідача 2 через канцелярію суду (вх. №30437) поданий відзив на позов. Відповідач 2 проти задоволення позову заперечує та зазначає, що оскільки на час звільнення позивач працював у прокуратурі Запорізької області та отримував у цьому органі заробітну плату, останній просить суд стягнути саме з прокуратури Запорізької області середній заробіток за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП України. Однак, прокуратура Запорізької області не є належним відповідачем за цією позовною вимогою, оскільки не приймала рішень відносно позивача та в силу положень Закону України «Про прокуратуру» не може нести відповідальність за незаконне його звільнення на підставі ст. 235 КЗпП України. Ураховуючи викладене, проситьсуд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до прокуратури Запорізької області.
11.08.2020 від представника відповідача 1 через канцелярію суду (вх. №36544) поданий відзив. У відзиві представник відповідача 1 проти задоволення позову заперечує та зазначає, що доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ про проведення атестації є порушенням конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону є безпідставними, оскільки за приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Позивачем подано 10.02.2020 заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Надалі позивачем подано заяву про відкликання своєї заяви щодо надання згоди на переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію. Отже, ОСОБА_1 не скористався своїм правом проходження атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, тому що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42,42- 1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 28.12.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Запорізької області. Офісом Генерального прокурора 28.12.2019 при виконанні постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 в повному обсязі виконано судове рішення щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, яка зазначена в рішенні суду. З приводу доводів позивача, що рішення суду фактично не виконано, слід зазначити, що Офіс Генерального прокурора при виконанні вказаного рішення враховував позицію Верховного Суду у справі № 711/8138/18 (постанова від 08.11.2019), згідно якої особу необхідно поновлювати на посаді, яка зазначена в резолютивній частині судового рішення. Таку ж позицію викладено у постанові Верховного Суду від 07.07.2020 у справі №811/952/15. Таким чином, наказ Генерального прокурора вів 06.05.2020 № І24к видано на підставі, в межах повноважень та спосіб, що передбачено законом. З наведених підстав просить суд у задоволенні позову відмовити.
19.08.2020 від позивача, з доказами направлення на адресу відповідачів, надійшов позов, в якому позив додатково конкретизує суму середнього заробітку за час вимущеного прогулу , яку просить стягнути з Прокуратури Запорізької області.
Ухвалою суду від 27.08.2020 відкладено підготовче засідання на 02.11.2020 о/об 11 год. 30 хв.
08.09.2020 від представника відповідача 2 через канцелярію суду (вх. №41457) поданий відзив на уточнену позовну заяву. У відзиві зазначено, що відповідач 2 позовні вимоги не визнає з наступних підстав. Оскільки на час звільнення позивач працював у прокуратурі Запорізької області та отримував у цьому органі заробітну плату, останній просить суд стягнути саме з прокуратури Запорізької області середній заробіток за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП України у розмірі 145645,50 грн. Прокуратурою області, у відзиві на позову заяву зазначалось, що прокуратура Запорізької області не є належним відповідачем за позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не приймала рішень відносно позивача та в силу положень Закону України «Про прокуратуру» не може нести відповідальність за незаконне його звільнення на підставі ст. 235 КЗпП України. Окрім цього, позивачем не вірно розраховано розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
21.10.2020 від позивача через канцелярію суду (вх. №49922) з доказами направлення сторонам, була подана заява про доповнення підстав позову та збільшення розміру позовних вимог. Позивачем подано уточнення позовних вимог в частині стягнення із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.05.2020 і до 02.11.2020 у розмірі 554209,32 грн. В іншій частині позовні вимоги позивачем не змінювались.
21.10.2020 від позивача через канцелярію суду (вх. №49924) подана заява про заміну сторони відповідача 2 - з Прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру.
29.10.2020 від позивача через канцеліряю суду (вх. №51933) позивач подав заяву доповнення підстав позову та збільшення позовних вимог та залишенням без розгляду заяви від 21.10.2020.
Ухвалою суду від 09.11.2020 замінено первинного відповідача 2 - Прокуратуру Запорізької області (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олекснаднра, 29-А, код ЄДРПОУ 02909973) на належного відповідача 2 - Запорізьку обласну прокуратуру (69057 м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, 29-А, код ЄДРПОУ 02909973).
09.12.2020 позивачем через канцелярію суду (вх. №59875) подана заява про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення з відповідача 2 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.05.2020 до 16.12.2020 у розмірі 930542,00 грн.
Ухвалою суду від 16.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 14.01.2021 о/об 14 год. 00 хв.
Позивач у судовому засіданні позовні вимоги з урахуванням останніх уточнень підтримав, просив суд їх задовольнити.
Представник відповідачів просив у задоволенні позовної заяви відмовити, з підстав, викладених у відзивах.
У судовому засіданні 14.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини.
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду у справі №808/588/17 від 25.07.2017, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 19.09.2019, позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 08 лютого 2017 року №33к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області з 08 лютого 2017 року у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09 лютого 2017 року.
Стягнуто з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 лютого 2017 року по 25 липня 2017 року, у розмірі 129129, 70 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
05.11.2019 Запорізький окружний адміністративний суд видав виконавчий лист у справі №808/588/17.
22.11.2019 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України відкрито виконавче провадження №60687732.
10.12.2019 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України накладено на Генеральну прокуратуру України штраф у розмірі 5100 грн.
На виконання постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 у справі №808/588/17 та постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 22.11.2019, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №565к ОСОБА_1 з 09 лютого 2017 року поновлено на посаді першого заступника прокурора Запорізької області, яку він обіймав на день звільнення, та внесено зміни до його трудової книжки щодо визнання недійсним запису про його звільнення.
21.02.2020 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження'закінчено, про що прийнято постанову.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі № 280/1310/20 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.03.2020 в адміністративній справі скасовано та прийнята нова постанова.
Скасовано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 21 лютого 2020 про закінчення виконавчого провадження №60687732.
У постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі № 280/1310/20 зазначено, що третьою особою - Офісом Генерального прокурора поновлено позивача на неіснуючій посаді, тобто постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 у справі №808/588/17 в частині поновлення на посаді виконана формально. З огляду на викладене, виконання у зазначений спосіб третьою особою судового рішення не засвідчує про його повне та фактичне виконання, отже постанова старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 21.02.2020 прийнята за відсутності підстав для закінчення виконавчого провадження.
Ухвалою Верховного суду від 09.07.2020 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі №280/1310/20.
25.09.2019 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
10.02.2020 ОСОБА_1 до Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Протоколом №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора факт неявки прокурорів 03 березня 2020 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу).
Рішенням №362 від 30.04.2020, яке прийнято кадровою комісією №2, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією № 2 зафіксовано факт неявки першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_2 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу № 1 від 3 березня 2020 року).
У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №2 не надходили. У звязку з чим перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генерального прокурора №124к від 06.05.2020 керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області та органів прокуратури на підстав пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №2.
Позивач, не погодившись з правомірністю наказу про звільнення, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Принцип обов'язковості судових рішень закріплений і в ст. 14 КАС України, відповідно до змісту якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон №1697).
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно зі статтею 8 Закону України Про прокуратуру Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону Україні Про прокуратуру визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі Закон №113-IX). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Відповідно до п.6 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
Пунктом 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі -Порядок) визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до п. 10 розд. І Порядку заява, вказана у п. 9 розд. І цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Пунктом 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Підставою для звільнення позивача з посади заступника прокурора Дніпропетровської області в оскарженому наказі Генерального прокурора від 22.10.2019 № 446-к зазначено п. 9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, а наказ прийнято з урахуванням пп. 1. п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури (т.1 а.с. 12).
Судом встановлено, що Постановою Запорізького окружного адміністративного суду у справі №808/588/17 від 25.07.2017, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 19.09.2019, позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 08 лютого 2017 року №33к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області з 08 лютого 2017 року у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09 лютого 2017 року.
Стягнуто з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 лютого 2017 року по 25 липня 2017 року, у розмірі 129129, 70 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
05.11.2019 Запорізький окружний адміністративний суд видав виконавчий лист у справі №808/588/17.
Згідно ч. 1 ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 КАС України визначено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
22.11.2019 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України відкрито виконавче провадження №60687732.
10.12.2019 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України накладено на Генеральну прокуратуру України штраф у розмірі 5100 грн.
На виконання постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 у справі №808/588/17 та постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 22.11.2019, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №565к ОСОБА_1 з 09 лютого 2017 року поновлено на посаді першого заступника прокурора Запорізької області, яку він обіймав на день звільнення, та внесено зміни до його трудової книжки щодо визнання недійсним запису про його звільнення.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
10.02.2020 ОСОБА_1 до Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
21.02.2020 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження закінчено, про що прийнято постанову.
При цьому, з наведеного вбачається, що на підставі наказу Генерального прокурора України від 28.12.2019 №565к поновлено трудові відносини ОСОБА_1 з прокуратурою області, що тягне за собою виникнення прав працівника та його обов'язків по відношенню до установи, в якій він обіймає посаду та працює, зокрема, додержуватися трудової дисципліни.
Не погоджучись із зазначеною постановою старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України, ОСОБА_1 27.02.2020 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив скасувати постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 21.02.2020 про закінчення виконавчого провадження.
Адміністративний позов обґрунтовано тим, що на примусовому виконанні державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України перебував виконавчий лист Запорізького окружного адміністративного суду №808/588/17 зокрема, про поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09.02.2017. Постановою державного виконавця від 21.02.2020 виконавче провадження закінчено з підстави фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. Позивач стверджує, що Офісом Генерального прокурора судове рішення не виконане, оскільки поновлення відбулося за посадою, яка відсутня у штатному розписі регіональної прокуратури, натомість у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити позивача на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису із введенням скороченої посади. З цих підстав вважає, що виконавче провадження не могло бути закінченим.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23.03.2020 відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі № 280/1310/20 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.03.2020 в адміністративній справі скасовано та прийнята нова постанова.
Скасовано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 21 лютого 2020 про закінчення виконавчого провадження №60687732.
У постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі № 280/1310/20 зазначено наступне.
Листом від 24.10.2019 третьою особою, повідомлено позивача, що у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області наявна посада першого заступника прокурора області-начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, яка обіймається іншим прокурором. Установлення другої посади першого заступник прокурора області ст. 10 ЗУ «Про прокуратуру» не передбачено.
Також, листом від 10.12.2019 Генеральний прокурор повідомив позивачу аналогічні відомості про відсутність у штатному розписі регіональної прокуратури посади першого заступника, зайнятість іншим прокурором посади першого заступника прокурора області-начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, як такі, що унеможливлюють добровільне виконання відповідного судового рішення.
Крім того, наказом Генерального прокурора від 10.12.2019 №505к звільнено з посади прокурора, який обіймав посаду першого заступника прокурора Запорізької області-начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, тобто ця посада стала вакантною.
Тобто, третьою особою - Офісом Генерального прокурора поновлено позивача на неіснуючій посаді, тобто постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 у справі №808/588/17 в частині поновлення на посаді виконана формально. З огляду на викладене, виконання у зазначений спосіб третьою особою судового рішення не засвідчує про його повне та фактичне виконання, отже постанова старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 21.02.2020 прийнята за відсутності підстав для закінчення виконавчого провадження.
Ухвалою Верховного суду від 09.07.2020 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі №280/1310/20.
Згідно ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Підсумовуюче викладене суд погодується з доводами позивача, що рішення суду по справі №808/588/17 не виконано, що підтверджується вищевикладеним.
Щодо правомірності наказу Генерального прокурора України в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.
Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 вказаного Закону.
Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено дві самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
В свою чергу, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
За змістом пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, застосування такого пункту має обов'язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Слід звернути увагу і на те, що у разі, якщо б застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачала би сенс побудована законодавцем конструкція норми з посиланням саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Разом з тим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 граматичний аналіз тексту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Також наголошено, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п'ятою статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.
В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;
5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;
6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14.03.2002, у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004, у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000, у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12.07.2001 тощо.
Зі змісту спірного наказу видно, що він не містить деталізації підстави такого звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Одночасно, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Запорізької області.
В цьому контексті варто також зазначити, що частиною 1 статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.
Згідно з частиною 3 статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 28.10.2014 у справі №21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.
Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».
Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.
Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
З огляду на що, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості в органі, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.
Отже, суд доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про її звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
З приводу посилань на недотримання відповідачами приписів щодо попередження про наступне вивільнення, то слід врахувати пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яким визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов'язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб'єкта владних повноважень частиною 2 статті 77 КАС України.
На переконання суду, оскаржуваний наказ Генерального прокурора України не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви.
Крім того, зі змісту наказу неможливо встановити яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі, оскільки вказано тільки номер кадрової комісії без дати та номеру самого рішення.
Таким чином, відповідач 1 у оскаржуваному наказі про звільнення Позивача керується нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який не є законом, що регулює статус прокурорів.
Суд також зазначає, що позивач у встановленому законом порядку, 10.02.2020 до Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Суд вважає помилковим посилання представника відповідача 1 щодо відкликання поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивачем та як наслідок прийняття рішення кадровою комісією факту неявки першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу № 1 від 3 березня 2020 року) і в подальшому його звільнення, оскільки як вже було зазначено вище судом, рішення Запорізького окружного адміністративного суду у справі №808/588/17 від 25.07.2017 відповідачем 1 не виконано.
При цьому, суд бере до уваги правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №826/1647/16 (К/9901/16112/18) про те, що порушення вимог закону діями суб'єкта владних повноважень достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.
У даному випадку та за вказаних спірних правовідносин, суд вважає за можливе звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; рішення від 21 січня 1999 року у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22 лютого 2007 року у справі Красуля проти Росії, від 05 травня 2011 року у справі Ільяді проти Росії, від 28 жовтня 2010 року у справі Трофимчук проти України, від 09 грудня 1994 року у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01 липня 2003 року у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07 червня 2008 року у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Крім того, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача 2 з прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, у даних правовідносинах застосуванню підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 (далі - Інструкція №58), відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.
Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Запорізької області або на аналогійчній посаді в органі (установі) в Запорізькій обласній прокуратурі.
Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено з займаної посади з 06.05.2020, отже саме ця дата є останнім робочим днем.
За вказаних обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з 08.05.2020.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 20.06.2018 у в справі № 826/808/16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).
В матеріалах справи міститься довідка Запорізької обласної прокуратури №21-559 вих. 20 від 21.10.2020 оклад на посаді першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року складає 52970,00 грн.
При цьому до 11.09.2020 він складав 8870 грн.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
Таким чином, на суд вважає необхідним зобов'язати нарахувати та стягнути з Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді.
Частиною 1статті 9 КАС України, визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. 2ст. 77 КАС України: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до пунктів 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 08 травня 2020 року та в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.
Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Оскільки позивач, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від його сплати, розподіл судових витрат в порядку ст. 139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, код ЄДРПОУ 02909973) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №124к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020.
Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника Запорізької обласної прокурори або на аналогічній посаді в органі (установі) у разі її перейменування з 08 травня 2020 року.
Стягнути з Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді.
Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення у повному обсязі складено та підписане суддею 20 січня 2021 року.
Суддя Р.В. Сацький