Справа №:755/649/21
Провадження №: 1-кс/755/304/21
"13" січня 2021 р. слідча суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , розглянувши клопотання слідчого Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_4 про арешт майнових прав інтелектуальної власності в кримінальному провадженні № 42020101040000154 від 20 жовтня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,
слідчий Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_4 за погодженням з прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 звернувся до слідчої судді з клопотанням про арештмайнових прав інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсів ua-1x-bet.com та 1х001.com шляхом зобов'язання інтернет-провайдерів: ПрАТ «ВФ Україна», ПрАТ «Київстар», ТОВ «Лайфселл», ТОВ «Воля-Кабель», ТОВ «Комерційна Логістика», ПАТ «Укртелеком», ТОВ «Інтертелеком» Інтернаціональні телекомунікації, ПрАТ «Дата Груп», ТОВ «Мережа Ланет», ПрАТ «Фарлеп-Інвест», ТОВ «Фрінет», ТОВ НВП «Тенет», ТзОВ «Мега Лінк», зареєстрована торгівельна марка Фрегат, інших інтернет - провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації: ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити до них доступ.
Клопотання мотивовано тим, що невстановлені слідством особи, з метою зайняття підприємницькою діяльністю, що спрямована на отримання прибутку (бізнесом), організували проведення та надання можливості доступу до азартних ігор умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця через казино у мережі Інтернет без отримання відповідної ліцензії на провадження відповідного виду діяльності, передбаченого Законом України № 768-IX від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» (далі - Закон).
Під час виконання доручення слідчого оперативними співробітниками Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України здійснено пошук необхідної інформації у відкритих джерелах інформації у тому числі на інтернет-ресурсах sport.ua, ІНФОРМАЦІЯ_2 , uacup.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 де вказано, що на сайтах «1XBET» з доменними іменами ІНФОРМАЦІЯ_6 та 1х001.com в супереч вимогам Закону без отримання відповідної ліцензії надаються послуги населенню з доступу до азартних ігор у казино в мережі Інтернет. Доступ до вказаних вище сайтів онлайн-казино можливий з українських ІР-адрес.
На вказаних сайтах є можливість гри у азартні ігри в симулятор гральних автоматів, віртуальну рулетку, покерні карти, здійснення ставок на спортивні та віртуальні події. Для здійснення гри необхідно здійснити реєстрацію ігрового рахунку на сайті (облікового запису), забезпечити поповнення рахунку гравця за допомогою банківських та небанківських платіжних систем, а також за допомогою банківських платіжних карток.
Встановлено, що відповідно до відомостей з відкритих джерел інформації а саме: на сайту ІНФОРМАЦІЯ_7 встановлено, що доменне ім'я ІНФОРМАЦІЯ_6 зареєстроване у Республіці Панама ( ОСОБА_5 ) компаніями URL Solutions Inc. (IANA ID 1449) та Global Domain Privacy Services Inc. (Tower Financial Center Flr 35, 50th St. y E.Mendes St., Panama) вказаний сайт розміщений на серверах ІНФОРМАЦІЯ_8 . ІР-адресою сайту є НОМЕР_1 , яка належить провайдеру Melbikomas UAB (Амстердам, Нідерланди).
Також встановлено, що доменне ім'я 1х001.com зареєстроване у Республіці Панама ( ОСОБА_5 ) компанією ІНФОРМАЦІЯ_9 (Tower Financial Center Flr 35, 50th St. y E.Mendes St., Panama) вказаний сайт розміщений на серверах ІНФОРМАЦІЯ_10 . ІР-адресою сайту є НОМЕР_2 , яка належить провайдеру Melbikomas UAB (Амстердам, Нідерланди).
Вказані відомості також підтверджуються висновком експертного дослідження за результатами проведення комп'ютерно-технічної експертизи від 14.12.2020 № 20/3 КТ-42 (далі - Висновок) проведеної у випробувальному центрі «CyberLab» ТОВ «Лабораторія комп'ютерної криміналістики» (Атестат про акредитацію № 201421 від 26.06.2020) виконавчим директором ТОВ «Лабораторія комп'ютерної криміналістики» ОСОБА_6 ..
Відповідно до вказаного Висновку за умови наявності електронних кредитів та рахунку зареєстрованого користувача веб сайту «1XBET» з доменними іменами ІНФОРМАЦІЯ_6 та 1х001.com, є можливість проведення гри у симулятори гральних автоматів, при чому виграш та програш залежить від випадковості, або певних налаштувань гри, покерні карти, віртуальну рулетку та надається можливість робити ставки на спортивні події. Поповнення електронних кредитів здійснюється користувачем через платіжні системи, посилання на які розміщено на веб сайті «1XBET» з доменними іменами ІНФОРМАЦІЯ_6 та 1х001.com.
Також експертом зазначено, що інформацію стосовно особи, що є тримачем ліцензії відповідно до Закону на надання послуг з доступу до азартних ігор на веб сайті «1XBET» з доменними іменами ІНФОРМАЦІЯ_6 та 1х001.com не виявлено.
Відповідно до інформації наданої Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей (державний регулятор) станом на 15 грудня 2020 року жодній юридичній особі не видано відповідну ліцензію.
Окрім цього, відповідно до відкритих джерел інформації у мережі Інтернет встановлено, що реєстрація (делегування) доменного імені здійснюється для адресації веб-сайту з таким доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем, та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адміністративних/технічних функцій щодо такого доменного імені, мають можливість здійснювати налаштування/зміну адресації доменного імені шляхом: визначення/зміни IP-адрес (-и), яким/якій відповідає доменне ім'я; визначення/зміни ns-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення перенаправлення (редиректу) на інше доменне ім'я тощо.
Отже, враховуючи те, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, він є об'єктом права інтелектуальної власності.
Слідчий вважає, що майновим правом інтелектуальної власності, крім іншого, є право на використання об'єкта права інтелектуальної власності, що зазначено у статті 424 Цивільного кодексу України. Враховуючи те, що веб-сайт є об'єктом права інтелектуальної власності, користувачі інтернет-ресурсів, які мають доступ до сайту, а також можуть розміщувати на ньому будь-яку інформацію, фактично набувають права інтелектуальної власності, тобто майнове право інтелектуальної власності.
За вказаним фактом розпочато кримінальне провадження №42020101040000154 від 20 жовтня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про що внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В обґрунтування клопотання, слідчий посилається на те, що арешт майна накладається з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні та припинення вчинення кримінальних правопорушень. Із викладених у клопотанні підстав просив задовольнити клопотання у повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_3 підтримав подане клопотання та просив задовольнити.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Слідча суддя, ознайомившись з клопотанням, дослідивши матеріали, якими обґрунтовується клопотання, дійшла такого висновку.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Як вбачається з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Ст. 98 КПК України визначеною, що речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотримався з огляду на наступне.
Вимоги ч. 3 ст. 110 КПК України вимагають від слідчого наведення у постанові не законодавчо визначених у ст. 98 КПК ознак віднесення майна до речових доказів, а конкретних ознак їх злочинного походження, встановленого розслідуванням злочину за ч. 1 ст. 203-2 КК України та їх переліку, що відповідає вимогам ст. 98 КПК.
Слідчим не надано доказів на підтвердження ні того, що у користувачів мережі Інтернет при використанні веб-ресурсу виникають майнові права інтелектуальної власності, ні того, що вони є речовими доказами по даному кримінальному провадженні і підпадають під критерії, визначені у ст. 98 КПК України, а також не обґрунтовано, що вони є знаряддям/засобом вчинення кримінального правопорушення, які саме сліди кримінального правопорушення на собі зберегли, і які інші відомості можна отримати за їх допомогою, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Також в матеріалах доданих до клопотання відсутня відповідна постанова органу досудового розслідування про визнання їх речовими доказами. Тому в даному випадку не може ставитися питання про накладення на них арешту з метою забезпечення збереження речових доказів, виходячи з того, що при цьому нівелюється мета накладення на них арешту, передбачена п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
Крім того, зазначена підстава для арешту прав інтелектуальної власності веб-ресурсів, як необхідність припинення вчинення кримінальних правопорушень, відсутня у переліку випадків, згідно яких накладається арешт майна, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України.
Накладення арешту із забороною доступу до веб-ресурсу також не передбачено ст. 170 КПК України.
Також слід зазначити, що Кримінальний процесуальний закон не наділяє слідчого суддю повноваженнями на встановлення зобов'язань для юридичної особи, що не є учасником кримінального провадження, не є володільцем, розпорядником веб-сайтів /ресурсів, якій не передане на зберігання як речового доказу на вчинення дій закриття доступу до такого арештованого майна.
Стаття 41 Конституції України гарантує, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності і право приватної власності є непорушним.
Аналогічні гарантії захисту права власності містяться у статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, згідно якого ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Так, згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див., серед інших джерел, рішення у справах «Іммобіліаре Саффі проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy), заява № 22774/93, п. 44, ECHR 1999-V, та «Вістіньш і Препьолкінс проти Латвії», заява № 71243/01, п. 93, від 25 жовтня 2012 року).
У своєму рішенні від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України» заява № 19336/04 п. 168, Європейський суд з прав людини також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. The United Kingdom), п. 50, Series A № 98).
Взявши до уваги вищевикладене, кваліфікацію кримінального правопорушення за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження, та в межах якого подано дане клопотання, слідча суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого є необґрунтованим, а тому в його задоволенні слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. 98, 100, 110, 131-132, 170-173, 175, 309, 372, 392, 532 КПК України, слідча суддя
у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_4 про арешт майнамайнових прав інтелектуальної власності в кримінальному провадженні №42020101040000154 від 20 жовтня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України- відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з моменту її оголошення або отримання її копії.
Слідча суддя: ОСОБА_1