61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002
18.01.2021р. № 905/78/21
за позовом: Керівника Слов'янської місцевої прокуратури (адреса: 84122, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Центральна, буд. 3 "в") в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код: 40477689, адреса: 49600, м. Дніпро, вулю Володимира Антоновича, буд. 22, коп. 2)
до відповідача 1: Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради (ідентифікаційний код: 03364636, адреса:84122, Донецька область, м. Слов'янськ, площа Соборна, 3),
відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр" (ідентифікаційний код: 34722653, адреса: 61038, м. Харків, вул. Маршала Батицького, буд.8, офіс 6)
про: визнання не дійсним рішення тендерного комітету від 30.09.2020, визнання недійсним договору підряду №235 від 13.10.2020, визнання недійсною додоткової угоди №1 від 13.10.2020 та визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.10.2020,-
суддя Величко Н.В.
Керівник Слов'янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр", в якому просить суд:
- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради від 30.09.2020, про проведення переговорної процедури закупівлі;
- визнати недійсним договір підряду № 235 від 13.10.2020 на загальну суму 15448500,00 грн. укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр" (код юридичної особи 34722653);
- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 13.10.2020 до договору підряду № 235 від 13.10.2020 укладену між Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр" (код юридичної особи 34722653);
- визнати недійсною додаткову угоду 2 від 23.10.2020 до договору підряду № 235 від 13.10.2020 укладену між Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр" (код юридичної особи 34722653).
Позов мотивований тим, що замовником - Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради безпідставно та незаконно проведено переговорну процедуру закупівлі, інформація по якій оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за номером ID: UA-2020-10-02-004069-а, та відповідно незаконно укладено договір з одним учасником № 235 від 13.10.2020.
Дослідивши подані матеріали, суд дійшов до висновку, що даний позов підлягає поверненню заявнику на підставі п. 4 ч. 5 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на таке.
За змістом ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом ст. 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов'язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об'єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина або представництва інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб'єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Аналіз положень ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Дана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (провадження №12-194гс-19).
Звертаючись із даною позовною заявою в інтересах держави, прокурор зазначає, що Східним офісом Державної аудиторської служби в Донецькій області, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вчинено заходів щодо скасування незаконних рішень тендерного комітету, які призвели незаконних витрат державних коштів. Також прокурор стверджує, що Східний офіс Держаудитслужби самоусунувся від виконання обов'язків покладених на нього Законом України "Про публічні закупівлі".
За твердженням прокурора, нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб"єктом полягає у тому, що незважаючи на те, що листом від 30.10.2020 Слов"янською місцевою прокуратурою повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про виявлені порушення під час даної закупівлі, моніторинг такої закупівлі не розпочато та не здійснено. Проте Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у відповідь на лист прокурора повідомлено листом №04-05-31-17-03/6317 від 12.11.2020 що підстави для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відсутні. Дані обставини, на думку прокурора, є виключним випадком для представництва інтересів держави у суді згідно з п.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру"
До позовної заяви додано повідомлення Керівника Слов'янської місцевої прокуратури №40-10701вих20 від 31.12.2020, яке адресовано начальнику Східного офісу Державної аудиторської служби України про те, що Слов'янською місцевою прокуратурою підготовлена та буде спрямована до Господарського суду Донецької області позовна заява в інтересах держави про визнання не дійсним рішення тендерного комітету від 30.09.2020, визнання недійсним договору підряду №235 від 13.10.2020 на суму 15.448.500,00 грн., визнання недійсною додоткової угоди №1 від 13.10.2020 та визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.10.2020.
Суд зазначає, що зі змісту листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №04-05-31-17-03/6317 від 12.11.2020 вбачається, що по закупівлі, оприлюдненої в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за номером ID: UA-2020-02-14-001121-с, замовником проведено відкриті торги із закупівлі робіт "Реконструкція стадіону імені Ю.П.Скиданова" комунального закладу "Спортивний клуб за місцем проживання "Культурно-спортивний центр", розташованого по вул.Світлодарська, 45, м.Слов"янськ, Донецької області" ДК 021:2015 45454000-4 - Реконструкція", за результатами якої з переможцем торгів ТОВ "Моноліт-Центр" укладено договір підряду від 15.05.2020 № 119 на суму 30897000,00 грн. Таким чином, замовником, згідно оприлюдненої інформації за номером"Prozorro" за номером ID: UA-2020-10-02-004069-а, здійснено закупівлю додаткових робіт з аналогічного предмету закупівлі у того самого учасника, загальа вартість якої не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера, що відповідає умовам частини 2 статті 40 Закону. Враховуючи наведене, Управління зазначило, що підстави щодо прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-10-02-004069-а відсутні. Також Управління у цьому листі вказувало, що перевірити інші питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, зазначені у листі прокуратури, можливо при проведенні іншого заходу державного фінансового контролю такого як інспектування, до участі в якомуУправління може залучити відповідних спеціалістів.
Як зазначалось вище, відповідно до ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.
Проте, таке повідомлення від 31.12.2020 № 40-10701вих20 було направлено прокуратурою на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби одночасно з поданою до суду позовною завою, що підтверджується описом вкладення до цінного листа зі штампом поштового відділення - 31.12.2020.
Таким чином, прокурором подано позовну заяву в інтересах держави передчасно, не дочекавшись отримання повідомлення Східним офісом Державної аудиторської служби, що фактично позбавляє можливості компетентний орган протягом розумного строку з моменту отримання такого повідомлення самостійного звернутись до суду з відповідним позовом.
З огляду на зазначене, прокурором не дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно ст. 7 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).
Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.
Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.
За таких обставин, позовна заява Заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та додані до неї документи підлягають поверненню на підставі п. 4 ч. 5 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, оскільки прокурором не підтверджено підстав для представництва.
Враховуючи викладене та керуючись п. 1 ч. 5 ст. 174, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Повернути позовну заяву №40-10711вих-20 від 31.12.2020 (вх.№477/21 від 21.01.21) Керівника Слов'янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та додані до неї документи.
2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена у порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України, протягом десяти днів з дня її постановляння.
3. Ухвала підписана 18.01.2021.
Додаток (на адресу заявника): позовна заява №40-10711вих-20 від 31.12.2020 (вх.№477/21 від 21.01.21) та додані до неї документи, у тому числі квитанцію платіжне доручення №3863 від 24.12.2020 про сплату 8408,00 грн. судового збору.
Суддя Н.В. Величко