11 січня 2021 року справа № 580/4936/20
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій з врахуванням заяви про зміну предмету позову просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №483 від 13.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-000890-а.
Ухвалою суду від 09.11.2020 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).
В обґрунтування позову позивач зазначає, що за результатами проведення відповідачем моніторингу закупівлі UA-2020-07-02-000890-а складено висновок, у якому встановлено порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» в частині оформлення оголошення про проведення відкритих торгів, а саме не визначено умов надання забезпечення тендерних пропозицій.
Позивач вважає висновок таким, що не відповідає дійсним обставинам та зазначає, що: по-перше, при визначенні змісту оголошення про проведення відкритих торгів позивач керувався формами документів у сфері публічних закупівель, чинними на момент виставлення такого оголошення, де серед можливих до заповнення граф були доступні лише графа 14 - Розмір забезпечення тендерних пропозицій та графа 15 - Вид забезпечення тендерних пропозицій.
Оскільки графа, яка б визначала умови надання забезпечення тендерних пропозицій, формою не встановлена, позивач і не міг визначити таку інформацію у оголошенні, а по-друге, у висновку зобов'язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, проте відповідачем не зазначено яким чином та які заходи має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій, які мають бути вжиті та способу усунення порушення, що фактично зводиться до спонукання позивача самостійно, на власний розсуд вчиняти певні дії, тому спірний висновок відповідача не відповідає всім ознакам акту індивідуальної дії зобов'язального характеру.
З огляду на викладене висновок від 13.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-000890-а підлягає скасуванню.
03.12.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та вказано, що за результатами моніторингу виявлені порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922 оскільки оголошення не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а містить лише інформацію щодо виду тендерного забезпечення та його розміру.
В свою чергу позивач зазначає, що формою оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема п.п. 14 та 15 Наказу №490 від 22.03.2016, передбачено внесення інформації про забезпечення тендерної пропозиції лише щодо його розміру та виду, а також що в тендерній документації на вказану закупівлю наявна повна інформація про проведення процедури відкритих торгів, в т.ч. щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.
Разом з тим, у даному випадку слід застосовувати норми Закону №922, який має вищу юридичну силу, Закон №922 містить вимогу про зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, то така інформація мала б бути зазначена у вказаному оголошені. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону №922 в оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація, а тому позивач не був позбавлений можливості вказати в оголошенні інші відомості, зокрема й щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Щодо посилань позивача на те, що відповідачем не визначено та не конкретизовано які саме заходи має вжити позивач, то згідно ч. 7 ст. 8 Закону №922 у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а замовник закупівлі вправі з посиланням на ч. 8 ст. 8 Закону №922 визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому відповідач зобов'язав здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Зазначення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі інформації щодо недопущення позивачем в подальшому під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів - є зрозумілим та таким, що не потребує будь-якого додаткового тлумачення.
Отже, за викладених обставин, спірний висновок є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому в задоволенні позову слід відмовити.
07.12.2020 позивачем подано відповідь на відзив в якому, щодо обставин обґрунтування позовної вимоги також зазначено, що відповідачем не надано доказів правомірності проведення процедури моніторингу закупівлі.
18.12.2020 від відповідача надійшло заперечення, в якому відповідач вказує, що по сутті відповіді позивача дублює позовну заяву, і заперечення не містить будь-яких нових аргументів на підтвердження дотримання позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні та суттєві обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.
Під час розгляду справи судом встановлено, що 02.07.2020 року позивач в системі електронних закупівель оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-02-000890-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-01 Київ-Знам'янка на ділянці км 145+193 - км153+550» Черкаська область.
Як зазначається позивачем та не заперечується відповідачем, за результатом проведеного конкурсу укладено договір з ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».
За дорученням Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 та №003100-18/4943-2020 на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 року №187 наказано почати моніторинг закупівель, у тому числі щодо закупівлі UA-2020-07-02-000890-а.
13.10.2020 року начальником Східного офісу Держаудитслужби затверджено висновок №483 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-000890-а.
У розділі ІІ вказаного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошені про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог п. 9 ч.2 ст. 21 Закону №922, зокрема в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Не погоджуючись з висновком позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», (далі-Закон №922).
Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
На момент опублікування оголошення (02.07.2020) про публічну закупівлю діяв Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі - Наказ №490).
Згідно додатку до Наказу №490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф:
1. Найменування замовника*.
2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.
3. Місцезнаходження замовника*.
4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв'язок з учасниками.
4-1. Вид предмета закупівлі.
5. Конкретна назва предмета закупівлі.
6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.
8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг.
9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.
9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).
10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі.
10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
10-2. Джерело фінансування закупівлі.
11. Розмір мінімального кроку пониження ціни.
12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *.
12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності).
13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).
15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).
16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*.
17. Дата та час проведення електронного аукціону*.
18. Строк, на який укладається рамкова угода**.
19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**.
* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.
Як вбачається із наведених норм, дійсно п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922 визначає інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів.
Натомість, згідно затвердженої форми оголошення, відповідної графи не визначено. Невідповідність норми Закону №922 та прийнятого міністерством на його виконання Наказу №490 не може мати негативний вплив на права та обов'язки замовників в т.ч. позивача, тим більше у разі, коли позивач не може обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.
Більше цього, інформація по графам 14 та 15 позивачем внесена, з чим суд погоджується і не заперечує відповідач.
Відповідач, у свою чергу стосовно доводів викладених у відзиві вказує, що в оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація, разом з тим відповідач у спірному висновку не зазначає та не роз'яснює про необхідність вказувати саме в розділі «інша інформація» умови надання забезпечення тендерних пропозицій щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації, що також є підтвердженням наведених позивачем обґрунтувань позову, так як в оскаржуваному висновку не зазначено чітких вимог або рекомендацій, які мають бути вжиті та їх способи.
Таким чином, в даному випадку можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретних дій, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття та визначення дії для їх вчинення.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі суперечливих норм Закону та підзаконних нормативних актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, тому висновок не відповідає змісту зобов'язального документа, як акту індивідуальної дії.
Отже, аналіз наявних матеріалів справи у їх співвідношенні з нормами чинного на момент спірних правовідносин норм свідчить, що встановлені спірному висновку порушення не відповідають принципам обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінивши обставини справи та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).
Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.
При поданні позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн.
Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №483 від 13.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-000890-а.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22 корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Служби автомобільних доріг у Черкаській області (вул. Б. Вишневецького, 389, м. Черкаси, Черкаська обл., 18006, код ЄДРПОУ 05422303) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення» та п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.
Суддя В.В. Гаращенко