Іменем України
29 грудня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3344/20
Луганський окружний адміністративний суд
у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,
за участю
секретаря судового засідання Шляхтун М.М.,
позивача - ОСОБА_1
та
представників сторін:
від І відповідача - не прибув
від ІІ та ІІІ відповідачів - Ахтирська Л.О. (самопредставництво)
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом
ОСОБА_1
до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - І відповідач, Шостаа кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - ІІ відповідач), Луганської обласної прокуратури (далі - ІІІ відповідач), в якому позивач з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06 жовтня 2020 року б/н (т. 1 арк. спр. 184-187) та заяви про уточнення позовних вимог від 21 жовтня 2020 року б/н (т. 2 арк. спр. 122-126) просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, а за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він працював в органах прокуратури України з 17 вересня 2013 року по 14 грудня 2015 року та з 11 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року, обіймаючи посади прокурора прокуратури міста та району, прокурора відділу прокуратури Луганської області. З 16 серпня 2019 року по 31 серпня 2020 року працював на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.
На цей час згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також відповідно до розробленого на його виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, проводиться атестація прокурорів, у якій позивач взяв участь.
У зв'язку із успішним проходженням І та II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивача допущено до співбесіди з Шостою кадровою комісією (останній етап атестації), яка відбулася 02 липня 2020 року у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України.
До початку співбесіди позивачем успішно виконано практичне завдання з метою встановлення комісією рівня володіння практичними уміннями та навичками. У подальшому, приблизно об 11 годині цього ж дня відбулась співбесіда з членами комісії. За її результатами, оголошеними позивачу особисто, та згідно з повідомленням, розміщеним на сайті ІІ відповідача 02 липня 2020 року у відповідному додатку «Шоста кадрова комісія (СПИСОК)», комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Згідно з пунктом 5 розділу 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
10 серпня 2020 року позивачем отримано рішення ІІ відповідача за № 4 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас, оцінюючи рішення комісії на підставі наявних даних, позивач вважає його протиправним, упередженим, необґрунтованим та таким, що прийняте з грубим порушенням норм чинного законодавства, та порушує конституційні права позивача.
Зокрема, позивач вважає, що при прийнятті оспорюваного рішення Кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, що свідчить про порушення процедури атестації, а висновки та мотиви, які покладені Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення, є необґрунтованими та протиправними.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання. Отже, лише виконане практичне завдання до початку співбесіди з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації у порядку вимог пунктів 9, 10 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Під час проведення співбесіди Кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, оскільки питання виконаного позивачем практичного завдання обговорювались не в повному обсязі, що свідчить про порушення самої процедури III етапу атестації. Питання, які задавалися комісію, жодним чином не можуть охарактеризувати позивача як прокурора, компетентність, професійну етику та тим більше доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення III етапу атестації. На думку позивача вказані дії Кадрової комісії прямо свідчать про суб'єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішень щодо позивача під час III етапу атестації, що само по собі є грубим порушенням та взагалі нівелює всю мету реформування прокуратури, визначену законодавцем.
Враховуючи те, що оспорюване рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 липня 2020 року № 4 є безальтернативною підставою для прийняття прокурором області наказу про звільнення позивача з посади, воно має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, а отже, підлягає скасуванню.
Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області позивач зазначив таке.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Враховуючи викладене, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підставу для звільнення, в нормі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», вказує на обов'язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов'язковою умовою наявність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Луганської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася, оскільки вона не припинила виконувати свої функції, передбачені Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру», не поклала їх виконання на інший орган.
Таким чином, оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави його звільнення. Крім того, зважаючи на те, що рішення ІІ відповідача є протиправним через необґрунтованість та винесене з перевищенням повноважень, воно не може бути належною підставою для звільнення позивача.
Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура позов не визнали, про що Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву від 05 жовтня 2020 року № 15/1/2-59457-20 (т. 2 арк. спр. 1-25), а Луганська обласна прокуратура - відзив на позовну заяву від 06 жовтня 2020 року № 15/1-117вих20 (т. 1 арк. спр. 151-163) та відзив на уточнену позовну заяву від 04 листопада 2020 року № 15/1-219вих-20, в яких ІІ та ІІІ відповідачі у задоволенні позовних вимог просять відмовити повністю.
В обґрунтування заперечень проти позову ІІ та ІІІ відповідачі зазначили, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 3акону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У зв'язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Атестація прокурорів регіональних прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено таку обов'язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.
Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.
Тому доводи позивача стосовно того, що питання виконаного ним практичного завдання обговорювались не в повному обсязі, за твердженням ІІ та ІІІ відповідачів не можуть братися до уваги.
Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог підпункту 2 пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Крім того, комісією за результатами проведеної з позивачем співбесіди було прийнято відповідне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що також урегульовано як Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», так і Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Стосовно надання кадровою комісією оцінки доброчесності прокурора, ІІ та ІІІ відповідачі зазначили, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв'язку з цим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії за приписами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Такі повноваження належать до виключної компетенції кадрових комісій. У зв'язку із чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурорами цих вимог. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв'язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
Під час проведення співбесіди комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадрова комісія не зобов'язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи декільком із вказаних критеріїв. Під час проведення співбесіди із позивачем кадровою комісією не здійснювалась оцінка відомостей, відображених прокурором у декларації, оскільки такими повноваженнями наділене Національне агентство з питань запобігання корупції. Тому кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства. Таким чином, відповідач вважає, що не можуть братися до уваги доводи позову про наділення такими повноваженнями Національне агентство з питань запобігання корупції.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Підставу звільнення в оскарженому наказі сформульовано відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв'язку з чим доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
ІІ відповідач вказав, що оскільки спірні правовідносини регулюються спеціальними нормами - нормами Закону України «Про прокуратуру» та Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», норми Кодексу законів про працю України не поширюються на правовідносини позивача з Офісом Генерального прокурора.
Щодо вимог про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, ІІ відповідач зазначив, що такі вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
З посиланням на пункт 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ІІІ відповідач зазначає, що оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України. Обрахування заробітної плати за окладами, розмір яких встановлений частиною третьою статті 81 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур та з урахуванням переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження прокурором атестації. З огляду на викладене, позивач помилково ототожнює зміну структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів, про яку йде мова в абзаці 8 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, та з встановленням нових окладів прокурора обласної прокуратури Законом.
Таким чином, резюмують ІІ та ІІІ відповідачі, оскаржувані рішення прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
З посиланням на норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Порядку проходження прокурорами атестації, практику Верховного Суду з розгляду аналогічних справ, ІІ відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Користуючись правом на подання заяв по суті справи, позивачем подана відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора від 14 жовтня 2020 року б/н (т. 2 арк. спр. 39-52) та відповідь на відзив Луганської обласної прокуратури від 08 жовтня 2020 року б/н (т. 1 арк. спр. 229-236).
У відповідях на відзиви ІІ та ІІІ відповідачів позивач серед іншого вказав, що жодна з обставин, наведених у рішенні Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , не підтверджується належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, а наведені у рішенні «сумніви» нічим не вмотивовані та ґрунтуються виключно на припущеннях. Оскаржуване рішення є нічим іншим, як переліком констатації сумнівів у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Користуючись правом на подання заяв по суті справи, Луганською обласною прокуратурою подані заперечення від 20 жовтня 2020 року № 15/1-167вих-20, в яких ІІІ відповідач серед іншого вказав, що відповідно до пункту 12 наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» затверджено структуру та штатну чисельність апарату Луганської обласної прокуратури. Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи Луганської обласної прокуратури визначено 11 вересня 2020 року. Отже, на час звільнення позивача прокуратура Луганської області не була ліквідована (реорганізована), проте перебувала у процесі реформування (реорганізації). Порядок звільнення прокурорів, який передбачений пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідає положенням частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (т. 2 арк. спр. 139-141).
Ухвалою від 14 вересня 2020 року про відкриття провадження в адміністративній справі визнано причини пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними та поновлено ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з позовною заявою до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором у адміністративній справі № 360/3344/20, визначено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (т. 1 арк. спр. 136-139).
Ухвалою від 02 листопада 2020 року у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів від Офісу Генерального прокурора відмовлено (т. 2 арк. спр. 158-159).
Ухвалою від 09 листопада 2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів (т. 2 арк. спр. 160).
Ухвалою від 12 листопада 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 03 грудня 2020 року о 10 год. 15 хв. (т. 2 арк. спр. 185-186).
Ухвалою від 13 листопада 2020 року внесено виправлення до ухвал від 02 листопада 2020 року, від 09 листопада 2020 року та від 12 листопада 2020 року (т. 2 арк. спр. 189-190).
Позивач у судовому засіданні адміністративний позов підтримав, просив позовні вимоги задовольнити повністю, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та відповідях на відзиви.
Представник ІІ та ІІІ відповідачів у судовому засіданні проти адміністративного позову заперечувала, просила відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, надала пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позов та запереченнях.
За клопотанням позивача судове засідання, призначене на 03 грудня 2020 року, відкладено до 16 грудня 2020 року до 14 год. 00 хв. (т. 2 арк. спр. 194, 195).
У судовому засіданні, що відбулось 16 грудня 2020 року, судом заслухано пояснення учасників справи, досліджено письмові докази та оголошено перерву до 29 грудня 2020 року до 13 год. 05 хв. (т. 2 арк. спр. 227-228).
У судовому засіданні, що відбулось 29 грудня 2020 року, судом відтворено відеозапис співбесіди, проведеної 02 липня 2020 року Шостої кадровою комісією з прокурором ОСОБА_1 (т. 2 арк. спр. 114; т. 3 арк. спр. 28).
Заслухавши пояснення позивача та представника ІІ та ІІІ відповідачів, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.
Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 ) проходив службу в органах прокуратури України, з 16 серпня 2019 року по 31 серпня 2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, про що свідчать наказ прокурора Луганської області від 16 серпня 2019 року № 1048к про призначення ОСОБА_1 на посаду та трудова книжка серії НОМЕР_2 від 14 грудня 2011 року (т. 1 арк. спр. 41, 120-130).
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) (т. 1 арк. спр. 64-78), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233) (т. 1 арк. спр. 79-85).
ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 «Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено шосту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т. 1 арк. спр. 86).
Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).
За результатами проходження 04 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 80 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 6 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (т. 2 арк. спр. 68, 87-113).
Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 91 бал за абстрактно-логічний блок - 111 балів, середній арифметичний бал - 101 (т. 2 арк. спр. 65-67).
Згідно з графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 02 липня 2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 23 червня 2020 року (протокол № 1 від 23 червня 2020 року), Шостою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з ОСОБА_1 (т. 1 арк. спр. 61-62).
02 липня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання (т. 1 арк. спр. 59-60; т. 2 арк. спр. 78-79, 177).
На засіданні Шостої кадрової комісії 02 липня 2020 року першим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності - ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 2 засідання Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 54-56; т. 2 арк. спр. 72-76).
При проведенні співбесіди з ОСОБА_1 член комісії ОСОБА_4 заявив самовідвід у зв'язку з наявністю обставин, що можуть викликати сумніви у його безсторонності, та подав письмову заяву з наведенням підстав для самовідводу. За наслідками голосування заяву про самовідвід члена комісії ОСОБА_4 задоволено, про що зазначено в протоколі № 2 засідання Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 54-56; т. 2 арк. спр. 72-76, 77, 80-82).
Згідно з вказаним протоколом голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За вказану пропозицію проголосували «За» - 0 членів, «Проти» - 5 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі не має (т. 1 арк. спр. 54-56; т. 2 арк. спр. 72-76).
Рішенням Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 встановлено, що за результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових і усних відповідей, Комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора (т. 1 арк. спр. 131-132; т. 2 арк. спр. 69-71).
В рішенні Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 зазначено:
- усупереч вимогам статей 1, 3, 22-24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов'язків і прав прокурорів, ухвалених міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики прокурорів) зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходом декларанта та його родини. Так, ОСОБА_1 лише за 2018-2019 роки набув з дружиною великі суми коштів (понад 700 тис. грн), беручи до уваги недостатній для цього розмір його доходу та доходу дружини. Як пояснив ОСОБА_1 , він проживав вдвох з дружиною та витрачав на рік лише суму близько 80-90 тис. грн, що є малоймовірним. Водночас ОСОБА_1 у 2017-2018 роках безоплатно використовував для власного проживання квартиру площею 31 кв. м, розташовану у м. Сєвєродонецьк у Луганській області. При цьому послуги за опалення за два роки, як пояснив ОСОБА_1 сплачував за нього власник квартири. Крім того, ОСОБА_1 також безоплатно проживав у м. Миргороді під час стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. При цьому об'єктивність та законність процесу проведеного стажування викликає сумнів, оскільки ОСОБА_1 проживав у помешканні адвоката, яка проводила його стажування. Підтвердити конкретний період часу участі в судових засіданнях, необхідного для стажування, та назвати конкретні справи ОСОБА_1 не зміг. Під час проведення співбесіди ОСОБА_1 виявив нещирість, оскільки відмовився надати відомості про особу, яка безоплатно надавала йому квартиру у м. Сєвєродонецьк для проживання, а також змінював свою позицію з приводу обґрунтування підстав сплати власником квартири послуг опалення ОСОБА_1 та його дружиною. Так, лише наприкінці співбесіди він сформулював нову версію, яка не викликає довіри, щодо наявності усної взаємної домовленості між сторонами про проведення ОСОБА_1 косметичного ремонту в квартирі, що є фактично неможливим з огляду на суттєве обмеження ним повсякденних витрат (до 90 тис грн на рік), про що ОСОБА_1 сам і зазначав, обґрунтовуючи свої значні накопичення коштів. Із пояснень самого ОСОБА_1 відомо. що усі наявні у нього накопичення є його власними заощадженнями. Зазначене також могло стати можливим унаслідок безоплатного отримання ним послуг, зокрема, з безоплатної оренди житлових приміщень, що суперечить антикорупційному законодавству та іншому законодавству, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора;
- крім того, виникають об'єктивні сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1 , який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 62019050000000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов'язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян;
- комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, які ОСОБА_1 частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об'єктивні обставини вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушуються вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільстві до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає сумнів у його доброчесності. З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статей 4-7, 15, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої статтею 36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора». У зв'язку з цим Комісією вирішено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
Рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 підписано всіма членами комісії, у тому числі і членом комісії ОСОБА_4 , заяву якого про самовідвід було задоволено та який, відповідно, не приймав участі у проведенні співбесіди з позивачем та прийнятті оскаржуваного рішення.
Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 (т. 1 арк. спр. 42).
31 серпня 2020 року до трудової книжки серії НОМЕР_2 від 14 грудня 2011 року внесено запис про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 19 серпня 2020 року № 1228к (т. 1 арк. спр. 120-130).
Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури (т. 1 арк. спр. 193-200).
Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» відповідно до вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Луганської області» у «Луганська обласна прокуратура» із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т. 1 арк. спр. 117-118).
Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року (т. 1 арк. спр. 188).
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07 жовтня 2020 року державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зокрема, зміна найменування (повного та/або скороченого) юридичної особи «Прокуратура Луганської області» у «Луганська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, проведена 14 вересня 2020 року за № 1003831070028003532 (т. 1 арк. спр. 208-212).
Також судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 535 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур» серед іншого визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 «Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т. 2 арк. спр. 201-202).
Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.
Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.
З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.
Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п'ятої статті 242 КАС України.
За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.
Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п'ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).
Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Під час судового розгляду справи судом встановлено, що перед проведенням співбесіди члени Шостої кадрової комісії повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації, позивачу на електронну пошту не надсилали, що виключило можливість подання позивачем комісії письмових пояснень та сканованих копій документів.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
З матеріалів справи судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 80 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 101 бал за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки).
Окрім цього, у Шостої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» Порядку № 221).
Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.
У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Шостою кадровою комісією прийнято рішення від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .
Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов'язків прокурора, частиною п'ятою статті 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).
Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005 (далі - Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 травня 2017 року за № 623/30491 (далі - Порядок № 111).
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п'ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку № 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов'язання фінансового характеру, а також членів його сім'ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції», рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).
Пунктом 6 розділу ІІІ «Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури» Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 рок № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Суд звертає увагу на те, що позивачем надано до суду докази подання власноруч заповненої анкети доброчесності прокурора від 11 січня 2017 року та від 12 січня 2018 року за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205, а також докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках - довідки від 02 серпня 2017 року № 4515 та від 02 серпня 2018 року № 3604 (т. 1 арк. спр. 97, 98, 99, 100).
Також судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом прокурора Луганської області від 15 серпня 2019 року № 1046к був призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва про провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08 серпня 2019 року № 11/2/3-6716вих-19, внесеного за результатами проведеного конкурсу для зайняття вакантної посади, у межах якого проведено тестування на знання законодавства (професійний тест) та співбесіду, де найвище місце у рейтингу на вищевказану посаду зайняв ОСОБА_1 , який набрав найбільшу кількість балів (т. 1 арк. спр. 40, 94, 95, 96).
Відзначаючи сумлінне виконання службових обов'язків, ініціативу та оперативність в роботі, а також відзначаючи вагомі особисті досягнення у професійній діяльності, сумлінне і зразкове виконання службових обов'язків, ініціативність у роботі, тривалу і бездоганну службу наказами прокурора Луганської області від 21 листопада 2018 року № 1502к «Про заохочення» та від 30 січня 2020 року № 164к ОСОБА_1 оголошено подяку (т. 1 арк. спр. 102, 103, 104, 105).
За представленням прокурора Луганської області ОСОБА_1 нагороджений Всеукраїнським об'єднанням «Країна» відзнакою «За службу закону» № 0780 (т. 1 арк. спр. 106).
Згідно з свідоцтвами від 19 червня 2015 року № 03718, від 29 вересня 2017 року № 1559-17, виданими Національною академією прокуратури України, ОСОБА_1 пройшов курси підвищення кваліфікації з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням та з питань здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення в суді, здавши комплексні іспити з оцінкою відмінно (т. 1 арк. спр. 107, 108).
Відповідно до інформації, яка міститься в листі прокуратури Луганської області від 02 вересня 2020 року № 19-184вих-20, в період з 11 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року рішення про застосування дисциплінарних стягнень до прокурора ОСОБА_1 не приймались, звернення з питань порушення присяги прокурора, невідповідності критеріям професійної етики чи компетенції, доброчесності до прокуратури Луганської області не надходили (т. 1 арк. спр. 113).
Натомість рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 , не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.
Щодо зазначених в рішенні Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» обставин про те, що зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходом декларанта та його родини, що в цілому викликає сумнів у його доброчесності, суд зазначає таке.
З Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, судом встановлено, що позивач шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік декларацію не подавав.
Позивачем шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, подані декларації за 2016-2019 роки (т. 2 арк. спр. 203-207, 208-213, 214-218, 219-225).
На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини першої статті 11 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII в редакції, яка діяла станом на 02 липня 2020 року) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб'єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб'єктів декларування.
За Законом №1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Закону №1700-VII, контролю та перевірки декларацій суб'єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб'єктів декларування.
Державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права згідно з вимогами частини другої статті 49 Закону № 1700-VII зобов'язані перевіряти факт подання суб'єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.
Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому статтею 50 Закону № 1700-VII.
За положеннями статті 51 Закону № 1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції також здійснює моніторинг способу життя суб'єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім'ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону. При цьому. встановлення невідповідності рівня життя суб'єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації.
Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, а також здійснення моніторингу способу життя суб'єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім'ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Зазначену правову позицію висловлено Верховним Судом в постанові від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 та постанові від 23 січня 2019 року у справі № 820/1783/17.
Отже, висновки про те, що статки позивача, зазначені в електронних деклараціях за 2015-2019 роки, не відповідають доходам декларанта та його родини, зроблені Шостою кадровою комісією з виходом за межі власних повноважень, з порушенням норм чинних Законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.
Щодо зазначених в рішенні Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» обставин про те, що об'єктивність та законність процесу проведеного стажування та отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю викликає сумнів, суд зазначає таке.
По-перше, у рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30 травня 2017 року за № 1328/0/15-17 «Про визнання відсутності порушень вимог щодо несумісності керівником Городоцької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 » та від 24 жовтня 2017 року за № 3419/0/15-19 «Про визнання відсутності порушень вимог щодо несумісності прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Львівської області ОСОБА_7 » висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
В Єдиному реєстрі адвокатів України міститься інформація про видачу ОСОБА_1 Радою адвокатів Полтавської області свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 25 липня 2019 року № 2942, та про те, що право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено згідно пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 25 липня 2019 року на підставі заяви адвоката від 25 липня 2019 року (т. 2 арк. спр. 226).
По-друге, відповідно до частини сьомої статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та пунктів 11.5, 11.7 статті 11 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80, оцінювання результатів стажування та прийняття рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю віднесено до повноважень ради адвокатів регіону. Згідно з протоколом № 11 засідання Ради адвокатів Полтавської області від 25 липня 2019 року результати стажування ОСОБА_1 оцінені позитивно, вирішено допустити ОСОБА_1 до адвокатської професії та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (т. 1 арк. спр. 93). Суд зазначає, що у межах спірних правовідносин Шоста кадрова комісія не повноважна ставити під сумнів процес проведеного стажування та отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.
По-третє, процес проведеного стажування та отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не має жодного відношення до питання професійної етики чи компетентності, а також доброчесності позивача як прокурора.
Щодо зазначених в рішенні Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» обставин про те, що виникають об'єктивні сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1 , який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 62019050000000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов'язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян, суд зазначає таке.
Частиною першою статті 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Частиною першою статті 17 Кримінального процесуального кодексу України також закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (частина п'ята статті 17 Кримінального процесуального кодексу України).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.
Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 10 березня 2020 року у справі № 9901/741/18.
Проте, з рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не можна встановити, що сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1 зроблені комісією на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, і що такі відомості аналізувалися в контексті професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, у зв'язку з чим факт вручення позивачу повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов'язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян, не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для того, щоб стверджувати про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.
Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
У контексті наведеного слід додати, що згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).
У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.
Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб'єктом.
Натомість, рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).
У спірному ж рішенні Комісія обмежилася посиланнями лише на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.
Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Абзацом першим пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (абзац другий пункту 12 Порядку № 233).
Згідно з пунктом 13 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.
З системного аналізу наведеного слідує, що рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації підписується всіма присутніми членами комісії, які приймали участь в його ухваленні шляхом відкритого голосування.
Оскільки заяву члена комісії ОСОБА_4 було задоволено і він не приймав участі у проведенні співбесіди з позивачем та ухваленні оскаржуваного рішення шляхом відкритого голосування, суд дійшов висновку, що рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 безпідставно підписано зазначеним членом комісії.
З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .
Щодо незаконності наказу прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.
Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Однак, суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Приймаючи наказ від 19 серпня 2020 року № 1228к, прокурор Луганської області керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Однак, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та про необхідність його скасування.
Отже, вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Інших підстав для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ не містить, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування.
При вирішенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд враховує, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб'єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Скасування судом рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій, а суд лише перевіряє їх рішення на предмет чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).
Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена.
Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.
Згідно з частинами першою та п'ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.
З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.
Отже, оскільки позивача звільнено з посади 31 серпня 2020 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області необхідно з наступного дня після звільнення - 01 вересня 2020 року.
З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв'язку із вірогідним настанням певних наслідків. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов'язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.
Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на цей час відсутній, суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це, суд дійшов висновку про відмову у позові у частині вказаних позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.
Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).
Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.
Згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку № 100 (тут і надалі посилання на норми Порядку № 100 наводяться в редакції, яка діє з 12 грудня 2020 року) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.
Відповідно до абзаців першого-третього пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду (абзаци четвертий, шостий пункту 2 Порядку № 100).
Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку № 100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п'ятого пункту 4 цього Порядку.
Абзацами першим, другим пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку № 100 регламентовано, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються:
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);
в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);
г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;
е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;
є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;
ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;
з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;
и) виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;
і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;
ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);
й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;
к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;
л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати;
м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму;
н) винагороди державним виконавцям.
Згідно з абзацом дев'ятнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).
З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.
З 12 грудня 2020 року з Порядку № 100 виключено пункт 10, що виключає можливість його застосування при розрахунку судом середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.
Абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).
Крім того, пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Отже, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури продовжують поширюватися положення Постанови № 505.
Поновлення ОСОБА_1 на посаді в судовому порядку не є ні призначенням, ні переведенням на посаду до Луганської обласної прокуратури внаслідок успішного проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
З огляду на те, що позивачем не завершено процедуру атестації, а також внаслідок того, що пункт 10 Порядку № 100 виключено з 12 грудня 2020 року, правові підстави застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача відсутні.
Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року за № 21-699вих-20 ОСОБА_1 у червні 2020 року фактично відпрацював 17 робочих днів, у липні 2020 року - 0 робочих днів. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 17 робочих днів у червні 2020 року складає 19540,39 грн, зменшена на 472,72 грн щомісячної премії за липень 2020 року (т. 1 арк. спр. 164).
Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за червень і липень 2020 року становить 19067,67 грн (19540,39 грн - 472,72 грн = 19067,67 грн).
Середньоденна заробітна плата становить 1121,63 грн (19067,67 грн : 17 робочих днів у червні і липні 2020 року), про що також свідчить довідка Луганської обласної прокуратури від 25 серпня 2020 року № 18-534вих-20 (т. 1 арк. спр. 119).
Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01 вересня 2020 року по день ухвалення судового рішення - 29 грудня 2020 року.
У періоді вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року було 84 робочих дні (у вересні 2020 року - 22 робочих дні, у жовтні 2020 року - 21 робочий день, у листопаді 2020 року - 21 робочий день, у грудні 2020 року - 20 робочих днів).
Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року складає 94216,92 грн (84 робочих дні х 1121,63 грн (середньоденна заробітна плата) = 94216,92 грн).
Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Таким чином, Луганська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» зобов'язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року у розмірі 94216,92 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 24675,86 грн (22 робочих дні у вересні 2020 року х 1121,63 грн (середньоденна заробітна плата) = 24675,86 грн) підлягають негайному виконанню.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є частково обґрунтованими, а відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.
Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України). Відповідно до частини другої статті 132 КАС України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначає Закон України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (далі - Закон № 3674-VI).
Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 3674-VI судовий збір справляється за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством.
Частиною першою статті 4 Закону № 3674-VI встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Відповідно до частини другої статті 4 Закону № 3674-VI за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру фізичною особою сплачується судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Станом на 01 січня 2020 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить 2102,00 грн. Тобто, за одну вимогу немайнового характеру фізична особа має сплатити судовий збір у розмірі 840,80 грн.
У разі коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру (частина третя статті 6 Закону № 3674-VI).
Судом встановлено, що при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн, про що свідчить квитанція від 07 вересня 2020 року № 0.0.1826676612.1 (т. 1 арк. спр. 33).
Оскільки позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 судом задовольняється, суд присуджує позивачу понесені і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
За позовними вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI, у зв'язку з чим питання про розподіл судових витрат в цій частині судом не вирішується.
Заява ОСОБА_1 від 29 грудня 2020 року б/н про стягнення на підставі статей 132, 138, 139 КАС України за рахунок бюджетних асигнувань Луганської обласної прокуратури на користь позивача витрат, пов'язаних з витребуванням доказів та підготовкою справи до розгляду, в загальній сумі 612,72 грн (т. 2 арк. спр. 232-240), залишається судом без задоволення з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно з підпунктами 4, 5 частини третьої статті 132 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Частиною першою статті 138 КАС України закріплено, що розмір витрат, пов'язаних з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів та вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою справи до розгляду, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.
Граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина четверта статті 138 КАС України).
По-перше, позивачем безпідставно заявлено вимоги про відшкодування витрат, пов'язаних з витребуванням доказів та підготовкою справи до розгляду, за рахунок бюджетних асигнувань Луганської обласної прокуратури, у той час як деякі витрати стосуються надіслання запитів та заяв до Шостої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, які у межах спірних правовідносин є самостійними суб'єктами владних повноважень.
По-друге, щодо витрат за надіслання запитів на інформацію до Офісу Генерального прокурора від 21 липня 2020 року в сумі 29,00 грн та від 11 серпня 2020 року в сумі 66,00 грн суд зазначає таке.
Запити на інформацію до Офісу Генерального прокурора від 21 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 45-46) та від 11 серпня 2020 року (т. 1 арк. спр. 50-51) позивачем направлялись в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації», а не в порядку витребування доказів з метою підготовки позовної заяви.
Щодо витрат за надіслання заяви до Офісу Генерального прокурора від 26 серпня 2020 року в сумі 60,00 грн, суд зазначає таке.
Заява від 26 серпня 2020 року, адресована Офісу Генерального прокурора, стосувалась питання надіслання позивачу поштовим зв'язком («Укрпоштою» або «Новою поштою») відповіді на запити від 21 липня 2020 року та від 11 серпня 2020 року, які направлялись позивачем в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації», а також надання позивачу коректних умов практичного завдання (з офіційною відповіддю на завдання), які безпосередньо виконувались позивачем 02 липня 2020 року до початку співбесіди з Шостою кадровою комісією з метою встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками (т. 1 арк. спр. 109-110).
Клопотанням від 06 жовтня 2020 року б/н, яке надійшло через відділ діловодства та обліку звернень громадян (канцелярію) 07 жовтня 2020 року за вхідним реєстраційним № 40844/2020, ОСОБА_1 просив витребувати від Офісу Генерального прокурора інформацію про умови практичного завдання (з офіційною відповіддю на завдання), яке надавались позивачу 02 липня 2020 року для виконання з метою встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками під час проходження атестації та виконувалось ним до початку співбесіди з Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (т. 1 арк. спр. 206-207).
Оскільки результати виконаного ОСОБА_1 02 липня 2020 року до початку співбесіди з Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора практичного завдання не були покладені в основу оскаржуваного рішення від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження прокурором атестації, суд дійшов висновку, що клопотання позивача заявлено щодо доказу, який не стосується предмету спору та не входить до предмета доказування, внаслідок чого ухвалою від 02 листопада 2020 року у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів від Офісу Генерального прокурора відмовлено (т. 2 арк. спр. 158-159).
Отже, заява до Офісу Генерального прокурора від 26 серпня 2020 року не пов'язана з витребуванням доказів по справі.
Щодо інших витрат позивача в загальній сумі 457,72 грн, пов'язаних з надісланням відповідачам клопотань про долучення письмових доказів по справі, заяв по суті справи у вигляді відповіді на відзиви ІІ та ІІІ відповідачів та двох заяв про уточнення позовних вимог, суд зазначає, що зазначені витрати у розумінні КАС України не можна вважати витратами, пов'язаними з витребуванням доказів, або витратами, пов'язаними із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, Печерський район, вул. Різницька, буд. 13/15), Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, Печерський район, вул. Різницька, буд. 13/15), Луганської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02909921, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Б. Ліщини, буд. 27) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.
Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року у розмірі 94216,92 грн (дев'яносто чотири тисячі двісті шістнадцять грн 92 коп.) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов'язкових платежів при їх виплаті.
В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок грн 80 коп.).
У стягненні за рахунок бюджетних асигнувань Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрат, пов'язаних з витребуванням доказів та підготовкою справи до розгляду, у розмірі 612,72 грн (шістсот дванадцять грн 72 коп.) відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 24675,86 грн (двадцять чотири тисячі шістсот сімдесят п'ять грн 86 коп.) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов'язкових платежів при їх виплаті.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 11 січня 2021 року.
Суддя Т.І. Чернявська