Справа № 420/10289/20
04 січня 2021 року м. Одеса
Суддя Одеського окружного адміністративного суду Свида Л.І. розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -
До суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 19.08.2020 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19.08.2020 року №42 про відмову у задоволенні заяви позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов'язання відповідача видати позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
За цією позовною заявою відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у відповідності до ст. 262 КАС України та наданий відповідачу строк для подання до суду відзиву на цю заяву, позивачу - відповіді на відзив.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що займає посаду прокурора відділу Одеської обласної прокуратури. При цьому, Закон України «Про запобігання корупції» поширює свою чинність на позивача як на особу, який є державним службовцем, але жодною нормою Закон України «Про запобігання корупції» не обмежено право державних службовців та інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору або отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Відповідач відзив на позовну заяву не надав.
Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
ОСОБА_1 займає посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області Прокуратури Одеської області, що підтверджується довідкою Прокуратури Одеської області №11-318 вих.19 від 02.12.2019 року.
12 грудня 2019 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області, на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 11 грудня 2019 року №81-05/19, ОСОБА_1 видано Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» серії ОД №001734. Строк дії свідоцтва до 11 грудня 2022 року.
На підставі направлення серії ОД №001426 від 18 грудня 2019 року для проходження стажування, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Одеської області від 18 грудня 2019 року №32, ОСОБА_1 пройшов стажування у адвоката.
Згідно рішення Ради адвокатів Одеської області від 19 серпня 2020 року, оформленого протоколом №42 від 19 серпня 2020 року, за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, вирішено відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви.
Позивач не погодився із вказаним рішенням, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2, ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Крім того, з аналізу ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вбачається, що обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
З оскаржуваного рішення вбачається, що позивачу відмовлено у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у зв'язку із порушенням ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.
01.09.2016 року втратив чинність Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», на який містить посилання у ч.1 ст.7 Закону. З втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідні зміни внесені не були. Проте, діючий Закон України «Про запобігання корупції» містить положення стосовно обмеження сумісництва аналогічні закону, який втратив чинність. Тобто, правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Таким чином, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Крім того, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.
Тобто, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.
Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державними службовцями відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.
Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Згідно із п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.
Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Таким чином, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.
При цьому, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.
Згідно із ч.3 ст.9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.
Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.
Таким чином, складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.
Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Згідно із ч.7 ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст.12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.
Тобто наведена норма закону передбачає можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відстрочення видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.
Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
При цьому, в рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про протиправність рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови щодо задоволення заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформленого протоколом №42 засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 серпня 2020 року та наявність підстав для його скасування.
Враховуючи протиправність оскаржуваного рішення, відповідач має бути зобов'язаний судом прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 139, 243-246, 255 КАС України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (65000, м. Одеса, вул. Жуковського, 14, код ЄДРПОУ 38478526) про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 19.08.2020 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19.08.2020 року №42 про відмову у задоволенні заяви позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов'язання відповідача видати позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.08.2020 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19.08.2020 року №42 в частині відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов'язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (65000, м. Одеса, вул. Жуковського, 14, код ЄДРПОУ 38478526) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення складено 04.01.2021 року у зв'язку із перебуванням судді у відпустці та тимчасовою непрацездатністю до 31.12.2020 року включно.
Суддя Л. І. Свида
.