04 січня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/1908/20-а
Суддя Чернівецького окружного адміністративного суду Боднарюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом комунального підприємства "Чернівціводоканал" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним висновку,-
Комунальне підприємство "Чернівціводоканал", звернулося в суд з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".
І. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.
1. Позов обґрунтовано тим, що 29 жовтня 2019 року позивачем на електронному ресурсі Рrоzоrrо було оголошено проведення тендеру на закупівлю товару: електрична енергія (ДК 021:2015:09310000-5) (UA-2019-10-29-001724-b).
Торги завершено 16 грудня 2019 року, переможцем визначено - ТОВ “Енерго Збут Транс”.
Поряд із тим, наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 року №187, було прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-29-001724-b, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
08 жовтня 2020 року за результатами моніторингу на сайті Рrоzоrrо розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена: невідповідність тендерної документації вимогам закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.
Зобов'язано позивача з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).
З висновком моніторингу позивач не погоджується, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтересів, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб та виконанні умов договорів, укладених за результатами проведення закупівель в порядку та у спосіб, визначений чинним законодавством України, тендерною документацією замовника та пропозицією переможця закупівлі.
2. Відповідач заперечуючи проти позову, надав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-29-001724-b Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, а також виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню.
Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обґрунтованими, у зв'язку з чим просив у їх задоволенні відмовити.
ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.
1. Ухвалою суду від 23 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
2. Крім цього, ухвалою суду від 23 жовтня 2020 року задоволено клопотання комунального підприємства "Чернівціводоканал" про витребування додаткових доказів та витребувано від Східного офісу Держаудитислужби засвідчену копію висновку, про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".
3. Ухвалою суду від 20 листопада 2020 року закрито підготовче провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду по суті на 08 грудня 2020 року.
4. Ухвалою суду від 26 листопада 2020 року задоволено клопотання представника відповідача - Східного офісу Держаудитслужби, про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
ІІІ. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.
1. Представник позивача 08 грудня 2020 року в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, та просив їх задовольнити з підстав наведених в адміністративному позові.
2. Представник відповідача заперечив проти заявлених вимог, вважаючи їх безпідставними.
3. Також 08 грудня 2020 року, суд заслухавши думку учасників по справі, постановив ухвалу, без виходу до нарадчої кімнати, занесену до протоколу судового засідання про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.
ІV. ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.
1. 29 жовтня 2019 року комунальним підприємством "Чернівціводоканал" оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5).
2. Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України “Про публічні закупівлі” розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи “Prozorro” - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-b.
3. Участь в закупівлі приймали чотири учасники: ТОВ "ЧЕРНІВЕЦЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ", ТОВ"ЕНЕРГОІНВЕСТПРОЕКТ", ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "МАРТІН ТРЕЙД". Переможцем даних торгів визнано - ТОВ «Енерго Збут Транс».
4. Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 року №187, дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
5. 08 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі, відповідачем складено висновок №473.
Так, у своєму висновку відповідачем зазначено, що моніторингом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено порушення вимог пункту 7, пункту 13 частини 2 статті 22, частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону.
За результатами аналізу питання визначення умов договору, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю установлено порушення норм частини четвертої статті 36 Закону, зокрема пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону, та зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), а також протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
V. ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.
1. Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому суд зазначає, що "на підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб'єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб'єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
2. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (в редакції чинній на момент здійснення тендерних процедур) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з ч.6 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
3. Здійснюючи аналіз предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” у редакції, що діяла до 19.04.2020 року, відповідач за результатами моніторингу встановив наступне.
4. В ході моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в тендерній документації в пункті 1 розділу IV “Подання то розкриття тендерних пропозицій” Замовником не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до п. 2 Наказу “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” із змінами, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490), у формі оголошення про проведення відкритих торгів не передбачено автоматичного заповнення електронною системою закупівель рядка 13 “Кінцевий строк подання тендерних пропозицій”. Таким чином, при складанні тендерної документації Замовником не дотримано вимоги пункту 13 частини другої статті 22 Закону.
5. У пункті 4 розділу VI “Результати торгів та укладання договору про закупівлю” тендерної документації Замовником зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Однак, за нормою частини другої статті 32 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості корегування умов договору суперечить вимогам частини другої статті 32 Закону та частини четвертої статті 36 Закону.
6. Крім того, у пункті 4 розділу VI “Результати торгів та укладання договору про закупівлю” тендерної документації Замовником зазначено порядок змін істотних умов договору про закупівлю. Проте, на порушення пункту 7 частини статті 22 Закону проект договору про закупівлю, який наведено в Додатку 4 тендерної документації, не містить обов'язкове зазначення порядку змін його умов (повний перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч.4 ст.36 Закону).
7. Моніторингом встановлено, що на порушення частини четвертої статті 36 Закону укладений договір від 05.02.2020 № 70 також не містить порядку зміни істотних умов, вказаних в пункті 4 розділ VI у “Результати торгів та укладання договору про закупівлю” тендерної документації. Крім того, умови договору від 05.02.2020 № 70, зокрема, п.5.14, Додаток 2 змінені та доповнені новим змістом щодо ціни та терміну надання рахунку за спожиту електричну енергію та строк його оплати, що суперечить умовам проекту договору про закупівлю (Додаток 4 тендерної документації").
8. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону вносив зміни до істотних умов договору від 05.02.2020 № 70 (далі - Договір) шляхом збільшення ціни за одиницю товару - ціну електричної енергії за І кВт год до 2,07 грн з урахуванням ПДВ (на дату підписання Договору становила 1,74 гри з урахуванням ПДВ). Замовник на запит Східного офісу Держаудитслужби надав пояснення щодо підстав збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ і, разом з якими надав лист Торгово-промислової палати України від 16.03.2020 №726/08.0-7.3, виданий TOB “Енеpгo Збут Транс” (Постачальник за Договором), в якому зафіксовано середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку “на добу наперед” (далі - РДН) на 01 березня 2020 року та 12 березня 2020 року за даними результатів торгів, оприлюднених ДП “Оператор ринку” на своєму веб-сайті https://www.oree.com.ua/, на ринку “на добу наперед”. Отже, лист Торгово-промислової палати України від 16.03.2020 № 726/08.0-7.3 не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, яка визначалась у додаткових угодах до Договору від 28.02.2020 № 1, від 04.03.2020 № 2, від 24.04.2020 №3, від 13.08.2020 №4, від 31.08.2020 № 5. За даними ДП “Оператор ринку”, яким відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” на своєму веб-сайті https://www.orec.com.ua/, оприлюднено результати торгів на ринку “на добу наперед” та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт.год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати. Відповідно, у лютому середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН за місяць становила 1271,42 грм/МВт.год, у березні - 1391,23 грн/М'Вт.год, у квітні - 1265,04 грн/МВт.год, у травні - 1248,11 грн/МВт.год, у червні - 1263,03 фн/МВт.год, у липні - 1243,15 грп/МВт.год, у серпні - 1325,28 грн/МВт.год та за 20 днів вересня 1504,44 грн/МВт.год.
На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього: 05.02.2020 - 1242,80 грн/МВт.год, 28.02.2020 - 1297,55 грн/МВт.год, - 1692,37 грн/МВт.год, 24.04.2020 - 1277,26 грн/МВт.год, 13.08.2020 - 1048,53 грн/МВт.год, 31.08.2020 - 1532,87 грн/МВт.год.
Отже, за результатами торгів, оприлюднених на веб-сайті https://www.oree.com.ua/, на ринку “на добу наперед”, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН у березні 2020 року була найвищою за середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН, які склались у квітні-серпні поточного року. Водночас, Замовник протягом квітня-серпня поточного року вносив зміни до Договору (яким визначено ціну електричної енергії за 1 кВт год у розмірі 1,74 грн з урахуванням ПДВ), шляхом укладання додаткових угод, збільшивши ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ, у квітні 2020 року до 1,97 грн за 1 кВт год, у серпні до 2,07 грн за 1 кВт год. З огляду на те, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН, у період квітня - серпня 2020 року коливалась у бік зменшення порівняно із березнем поточного року, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 24.04.2020 № 3, від 13.08.2020 № 4, від 31.08.2020 № 5 до Договору), чим порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону. Такі дії можуть призвести до недоотримання Замовником активів.
9. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
10. Щодо не зазначення дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції, що на думку відповідача є недотриманням вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
В тендерній документації по закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, а саме в розділі IV “Подання та розкриття тендерних пропозицій” наявний пункт 4.1.1 “Кінцевий строк подання тендерних пропозицій”, де зазначено - “в оголошенні до процедури”. Таке формулювання використано позивачем, оскільки веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій у відповідності до пункту 3 статті 21 Закону №922-VIII (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), який відображається в оголошенні до кожної процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу. Відтак, дії позивача в цій частині не можуть вважатись неправомірними, оскільки останнім визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
11. Щодо зазначення в пункті 4 розділу VI “Результати торгів та укладання договору про закупівлю” тендерної документації про те, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, що на думку контролюючого органу суперечить вимогам ч.2 ст.32 та ч.4 ст. 36 №922-VIII суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 32 Закону №922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до частини 4 статті 36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Пункт 4 розділу VI тендерної документації позивача не суперечить вимогам наведених вище статей, оскільки передбачений в тендерній документації. При цьому, суд також погоджується і з твердженнями позивача про те, що прямої заборони на зазначення в тендерній документації даного пункту вимогам ч.2 ст.32 та ч.4 ст. 36 Закону №922-VIII не передбачено.
Крім того, суд погоджується з твердженням позивача про те, що необхідність передбачення пункту 4 розділу VI в його тендерній документації обумовлена тим, що фінансування закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b здійснюється за рахунок коштів міського бюджету (враховуючи те, що позивач є комунальним підприємством міста Чернівці) та власних коштів. Проте, на дату оголошення закупівлі рішення Чернівецької міської ради “Про міський бюджет міста Чернівці на 2020 рік” ще не було прийнято, у зв'язку із чим комунальному підприємству "Чернівціводоканал" не було відомо про частину від загальної вартості закупівлі, яка буде фінансуватися за рахунок коштів міського бюджету (згідно інформації на офіційному веб-сайті Чернівецької міської ради, міський бюджет прийнято 20 грудня 2019 року на 75 сесії VII скликання Чернівецької міської ради - http://chernivtsy.eu/portal/f/mr/ses2019075-2005.docx).
12. Щодо відсутності в проекті договору порядку змін його умов, визначених частиною 4 статті 36 Закону №922-VIII, що на думку відповідача є порушенням п.7 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Пунктом 13.2 проекту Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №4 до тендерної документації) передбачено порядок зміни умов Договору, зокрема, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов'язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.
Крім того, у комерційній пропозиції (Додаток 2 до договору № 70 від 05.02.2020) додатково визначено порядок зміни суми договору, а саме:
“Ціна за 1 кВт год електричної енергії таабо сума цього Договору можуть бути змінені у разі зміни складових ціни електричної енергії згідно норм чинного законодавства України та Закону “Про публічні закупівлі”, зокрема, але не виключно:
- середньозваженої ціни РДН;
- тарифу на послуги з передачі електричної енергії.”
Відтак, враховуючи викладене, суд вважає, що позивачем дотримано вимоги Закону №922-VIII, оскільки в договорі зазначено порядок зміни його умов. Також слід відзначити й те, що приписи статей 22 та 36 Закону №922-VIII не містять імперативної вимоги, саме до зазначення переліку конкретних випадків, за настання яких змінюються істотні умови договору.
13. Щодо внесення змін та доповнення новим змістом п.5.14 основного Договору № 70 від 05.02.2020 та Додаток 2 до Договору № 70 від 05.02.2020 стосовно ціни та терміну надання рахунку за спожиту електричну енергію та строк його оплати, що на думку контролюючого органу суперечить умовам проекту договору про закупівлю (Додаток 4 тендерної документації), суд звертає увагу на наступне.
Суд погоджується із твердження позивача про те, що внесення таких змін обумовлено прийняттям Чернівецькою міською радою рішення від 20 грудня 2019 року “Про міський бюджет міста Чернівці 2020 року” №2005, про що зазначалося судом вище. Таким рішенням передбачено цільове фінансування КП “Чернівціводоканал” на оплату електроенергії, що є істотною умовою договору.
Умови договору № 70 від 05.02.2020 та Додаток 2 до Договору № 70 не відрізняються від змісту тендерної пропозиції TOB "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" (у тому числі ціни за одиницю товару), а деталізують її, а також не змінюють сутті основного Договору.
14. Щодо внесення змін до Договору №70 від 05.02.2020, шляхом укладання Додаткових угод №1, 2, 3, 4 та 5, якими збільшено ціну за 1 кВт год, що на думку відповідача суперечать вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
З наданих позивачем пояснень вбачається, що додаткова угода №1 щодо зміни ціни електричної енергії від 28.02.2020 року була підписана у зв'язку із зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 “Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ “НЕК “УКРЕНЕРГО” на 2020 рік з 01 січня 2020 року”.
Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов'язковою та невід'ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії.
Додаткова угода №2 від 31.03.2020 щодо зміни ціни електричної енергії обумовлена коливанням ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку “на добу наперед” об'єднаної енергетичної системи України (далі - РДН ОЕС) у березні 2020 року, що підтверджується не тільки довідкою Торгово-промислової палати України, а і даними оприлюдненими на веб-сайті ДП “Оператор ринку”.
Відповідно до роз'яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019, сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП “Оператор ринку” (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз'яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.
Відтак, для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач передбачувано використовував ресурс офіційного сайту ДП “Оператор ринку”.
Також суд звертає увагу на те, що протягом квітня 2020 року внесення змін в ціну Договору, сторонами не здійснювалось.
Щодо укладення Додаткових угод №3 та №4 таке рішення обґрунтовано позивачем внаслідок перерозподілу коштів міського бюджету та власних коштів замовника згідно реєстру змін розподілу показників зведеного кошторису по ДЖКГ Чернівецької міської ради на 2020 рік. При цьому, ціна за 1 кВт год електроенергії не змінювалася.
Додаткова угода №5 щодо збільшення ціни електричної енергії підписана у зв'язку із зростанням тарифу на передачу електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року №1329 “Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2668”.
15. З огляду на встановлені вище обставини справи, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок, а так само і відзив на позовну заяву, не містять належного обґрунтування прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення комунальним підприємством "Чернівціводоканал" норм Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, а тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал" є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
16. В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Крім цього, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, заява N 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази відповідача на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що обґрунтування, на які посилається позивач дають суду підстави для висновків, які спростовують доводи відповідача.
VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.
1. Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа, відтак слід стягнути на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 2102 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,-
1. Адміністративний позов комунального підприємства "Чернівціводоканал" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним висновку - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".
3. Стягнути на користь комунального підприємства "Чернівціводоканал" за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати - судовий збір в сумі 2102 грн.
Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне найменування учасників процесу:
Позивач - Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" (вул.Комунальників, 5, м.Чернівці, 58023);
Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, 22, корп.2, м.Дніпро, 49101).
Суддя О.В. Боднарюк