21 грудня 2020 року м. Ужгород№ 260/2845/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ващиліна Р.О.
при секретарі судового засідання Неміш Т.В.
за участю сторін:
позивача: ОСОБА_1 , представник - Моісєєв І.Ю.,
відповідач 1: представник - не з'явився,
відповідачів 2, 3, 4: представник - Романюк Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Сьомьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Закарпатської обласної прокуратури, Виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області Дем'янчука Івана Івановича, Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Закарпатської області, виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області ОСОБА_2 , Офісу Генерального прокурора, в якому просить: 1) визнати протиправними дії Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті та ухваленні рішення №3 від 03.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) визнати протиправним та скасувати рішення №3 від 03.07.2020 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 3) визнати протиправними дії виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області Дем'янчука Івана Івановича щодо видання наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; 4) визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області Дем'янчука Івана Івановича від 18.08.2020 р. №352 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" як незаконний; 5) поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 20.08.2020; 6) стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.08.2020 по дату винесення судового рішення.
Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що у зв'язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички. Однак за результатами проведення співбесіди кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, у зв'язку з чим його було звільнено із займаної посади. Підставою для прийняття такого рішення були висновки комісії про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, пов'язані з проведеним аналізом відомостей його декларацій. Таке рішення кадрової комісії вважає протиправним, оскільки у період з 2017 по 2020 роки він успішно проходив таємну перевірку доброчесності. Окрім того, вважає, що повноваження стосовно здійснення контролю щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, віднесено до виключної компетенції НАЗК у встановленому законодавством порядку. В свою чергу кадрова комісія в межах проведення атестації такими повноваженнями не наділена. Також вважає рішення кадрової комісії недостатньо обґрунтованим в частині сумнівів у його доброчесності, зокрема, таке не містить жодних пояснень, документів та розрахунків, на підставі яких вони сформовані. Окрім того, звернув увагу суду на безпідставність висновків комісії про низький рівень його професійної компетентності, оскільки такі спростовуються результатами пройденого анонімного тестування та практичного завдання. Окремо зауважує на відсутності підстав для його звільнення в розумінні норм Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації або реорганізації прокуратури Закарпатської області, скорочення її чисельності не було.
08 жовтня 2020 року позивачем до суду було подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій просить при розгляді справи по суті врахувати зміну назви юридичної особи відповідача, а саме, що її назва змінена з "Прокуратури Закарпатської області" на "Закарпатську обласну прокуратуру" без зміни юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та без зміни її адреси місця знаходження.
За заявою позивача протокольною ухвалою суду було замінено первісного відповідача 2 прокуратуру Закарпатської області на належного - Закарпатську обласну прокуратуру.
23 вересня 2020 року до Закарпатського окружного адміністративного суду від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву №15-21вих-20 від 22.09.2020, в якій зазначив, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами та процедурою проведення такої, усвідомлював наслідки неуспішного проходження атестації та погодився на її застосування. З огляду на що вважає твердження позивача, заявлені в обґрунтування позовних вимог, безпідставними, оскільки такі зводяться до фактичної незгоди із нормами Закону України №113 від 19.09.2019. Так, положеннями вказаного законодавчого акту встановлена спеціальна процедура звільнення прокурорів у разі відмови від проходження або неуспішного проходження атестації, що й стало підставою прийняття оскарженого в даній справі наказу. У зв'язку з чим вважає недоречними посилання позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації органів прокуратури.
30 вересня 2020 року позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 2 не погоджується. Зокрема, зазначає, що ліквідація (реорганізація) органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є обов'язковими умовами в розумінні Закону України «Про прокуратуру» для звільнення прокурора із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону. Разом з тим, в даному випадку були відсутні всі з наведених умов. Окрім того, про безпідставність оскарженого рішення кадрової комісії свідчить також те, що при його прийнятті не було враховано результати анонімного тестування та практичного завдання, а поставлені під час проведення співбесіди запитання не давали змоги комісії дійти висновку про недоброчесність прокурора. В протоколі та рішенні комісії відсутні будь-які докази отримання в передбаченому законом порядку інформації, яка могла бути покладена в основу негативного висновку щодо рівня його професійної етики та доброчесності.
05 жовтня 2020 року відповідач 4 надіслав до суду відзив на позовну заяву №15/1/2-59440-20 від 28.09.2020, в якому проти задоволення позову заперечує. Зокрема, зазначає, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Неуспішне проходження атестації є окремим юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора з посади. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації у зв'язку з чим його було допущено до співбесіди, метою якої є виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Тому під час співбесіди обговорювались питання, які на думку комісії, можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, тому вважає, що вказані питання повинні також бути досліджені комісією. Не погоджується з посиланнями позивача на успішне проходження таємної перевірки доброчесності в якості доказу безпідставності висновків кадрової комісії, оскільки це є різними за своєю суттю процедурами та не можуть замінювати одна одну. Вважає безпідставними твердження позивача про неврахування комісією результатів попередніх етапів атестації, оскільки такі свідчать про знання законодавства та рівень загальних здібностей та навичок. Разом з тим, результати виконання письмового завдання свідчать саме про неналежне володіння позивачем практичними уміннями та навичками прокурора. Наголошує на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискредиційним повноваженням атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Окрім того, вважає, що захист прав позивача у обраний ним спосіб не відповідає законодавчим вимогам, оскільки такі можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження всіх етапів атестації.
08 жовтня 2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 4 не погоджується, оскільки вважає, що такі не спростовують мотиви позовної заяви. Так, вважає необґрунтованими твердження відповідача 4 про низький рівень його професійної компетентності, оскільки такі спростовуються результатами пройденого тестування. Під час проведення співбесіди членами комісії не обговорювались результати виконаного ним практичного завдання, не було надано такому жодної оцінки. Натомість співбесіда була присвячена з'ясуванню задекларованого майнового стану позивача, у відповідь на що прокурор дав вичерпні та ґрунтовні пояснення, які попередньо підтвердив документально. Більше того, декларації про майновий стан щороку подавалися до НАЗК, до повноважень якого належить здійснення перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, та проведення моніторингу їх способу життя, а також підлягали повній перевірці. Окрім того, позивачем була успішно пройдена таємна перевірка доброчесності. Вважає, що вказані обставини є належними доказами безпідставності висновків кадрової комісії.
Відповідачі 1 та 3 своїм право на подання відзиву не скористалися.
Позивач та його представник у судовому засіданні 18 грудня 2020 року позовні вимоги підтримали в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповідях на відзив, та просили суд їх задовольнити.
Представник відповідачів 2, 3, 4 у засіданні суду 18 грудня 2020 року проти позову заперечила з мотивів, наведених у поданих до суду відзивах на позовну заяву.
Представник відповідача 1 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином проінформований про дату, час та місце судового розгляду.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) працював в органах прокуратури з 16 жовтня 1998 року. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області (арк. спр. 126 - 131, т. 1).
На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» ОСОБА_1 подав заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
Вказана обставина сторонами не заперечується та не є предметом доказування.
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 84 бали (арк. спр. 243 - 244, т. 1). Серденя кількість балів ОСОБА_1 за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки становить 106 балів (арк. спр. 245 - 246, т. 1).
У зв'язку з тим, що набрана ОСОБА_1 за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар'єр, його було допущено до проходження співбесіди.
03 липня 2020 року Сьомою кадровою комісіє з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Сьома кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №3 про неуспішне проходження прокурором атестації (арк. спр. 235 - 242, т. 1).
Як вбачається з рішення Сьомої кадрової комісії №3 від 03 липня 2020 року під час проведення співбесіди комісія з'ясувала наявність обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, зокрема, під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.
Також в ході співбесіди було виявлено наступні обставини, що, на думку членів Сьомої кадрової комісії, викликають сумніви в доброчесності ОСОБА_1 :
1) 20 липня 2019 року подав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, пов'язані з відчуженням дружиною 19 липня 2019 року земельної ділянки, однак дохід від такої операції в декларацію за 2019 рік не внесено;
2) у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 невірно зазначив площу трьох земельних ділянок (0,6 м2 та 0,15 м2 замість 1549 м2);
3) у 2018 році ОСОБА_1 придбав Шкоду Октавію А7, 2013 р.в. усього за 40 тис. грн., що не відповідає ринковій ціні;
4) лише у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 вірно вказав площу будинку АДРЕСА_1 (254,6 м2), натомість у попередніх деклараціях вказував 112,64 м2, що не відповідає дійсності;
5) у декларації за 2018 рік ОСОБА_1 невірно зазначив дату набуття у власність квартири площею 58,5 м2 в м. Ужгороді (31 грудня 2018 року замість вірного 25 червня 2018 року);
6) згідно з декларацією за 2017 рік у власність ОСОБА_1 з 23 травня 2015 року перебував автомобіль Шкода Рапід 2013 року випуску, натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як і прибуток від його продажу;
7) у власності ОСОБА_1 з 25 червня 2018 року (подарунок його матері, яка є пенсіонеркою та доходів, окрім пенсії, не отримує) перебуває два офіси у м. Ужгороді площею 116,1 м2 та 241,4 м2 та три квартири площею 63,80 м2, 53,70 м2 та 58,50 м2;
8) дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_3 з 21 червня 2018 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності - надання майна в оренду, проте згідно з деклараціями її дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у 2018 та 2019 роках склав 8 та 24 тис. грн. відповідно, що викликає обґрунтовані сумніви стосовно достовірності вказаних відомостей.
18 серпня 2020 року на підставі рішення Сьомої кадрової комісії та ст. 11, п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом в.о. прокурора Закарпатської області №352к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року (арк. спр. 30, т. 1).
З метою захисту порушеного права на працю, що проявилося у незаконному, на думку позивача, звільненні, ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Вирішуючи питання законності звільнення позивача із займаною посади, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 24 Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.
Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Позивач на момент звільнення проходив службу в органах прокуратури.
Нормами ст. 222 КЗпП України регламентовано, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Особливий порядок призначення та звільнення прокурора з посади є однією з гарантій незалежності прокурорів, передбачених ст. 16 Закону. Вказана гарантія полягає у безстроковому призначенні прокурора на посаду та можливість його звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регламентовані нормами ст. 51 Закону. Так, зокрема, прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Разом з тим, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, що передбачало особливий порядок можливості подальшого проходження служби прокурорами Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур.
Так, зокрема, відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.
При цьому положення п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Таким чином, з проведеного правового аналізу вищезазначених законодавчих норм вбачається, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.
П. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
В обґрунтування правомірності заявлених позовних вимог позивач, серед іншого посилається на те, що неуспішне проходження атестації не є належною, в розумінні норм п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону підставою для звільнення прокурора з посади за відсутності ліквідації, реорганізації органів прокуратури або скорочення чисельності прокурорів.
Однак суд не може погодитися з такою позицією позивача з огляду на наступне.
Прокурор є особливою категорією службової особи, яка в силу виконуваних ним функцій та покладених на нього обов'язків, займає особливо відповідальне становище в державі, що передбачає постійний нагляду з боку суспільства. У зв'язку з чим до осіб, що займають посади прокурорів, висуваються особливо високі вимоги, в тому числі, щодо рівня їх компетентності, професійної етики та доброчесності.
Атестація, як один із способів перевірки та оцінки рівня кваліфікації працівника, його знань та навичок, застосовується не тільки в органах прокуратури, але й щодо інших працівників, зокрема, державних службовців, суддів, лікарів, педагогічних працівників.
Конституційну допустимість атестації в контексті узгодженості проведення такої з гарантованим нормами КЗпП України захистом працівників від незаконного звільнення підтвердив також Конституційний Суд України в рішенні №15-рп/2003 від 08 липня 2003 року.
При цьому, Конституційний Суд України в зазначеному рішенні не погодився з тим, що звільнення державного службовця за результатами атестації буде порушенням вимог положення ч. 6 ст. 43 Конституції України щодо гарантування захисту громадян від незаконного звільнення.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній ним роботі, що в тому числі, може бути підтверджено результатами проведеної атестації, згідно з нормами ст. 40 КЗпП України є окремою підставою для дострокового розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого органу.
Таким чином, суд вважає, що з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами було запроваджено особливий порядок звільнення прокурорів з посади, що не пов'язані з ліквідацією (реорганізацією) органів прокуратури або скороченням кадрів. Зокрема, в спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Вищевказані норми Закону №113 неконституційними не визнавались, а тому підлягали до обов'язкового застосування уповноваженими органами.
Суд вважає, що особисто подаючи заяву про проходження атестації ОСОБА_1 був безумовно обізнаний з можливими наслідками неуспішного проходження такої у вигляді звільнення та погодився з вказаними умовами. В протилежному випадку позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати заяву чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
З огляду на що суд відхиляє заперечення позивача щодо відсутності ліквідації (реорганізації) органів прокуратури чи скорочення чисельності кадрів як належної підстави для скасування оскаржених рішень.
Стосовно інших заявлених позивачем мотивів протиправності прийнятих відповідачами рішень, суд зазначає наступне.
Згідно п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації згідно п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Вищенаведені положення Закону №113 кореспондуються з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок).
Згідно п. 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Нормами п. 6 розділу І Порядку передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Судом встановлено, що за результатами проходження ОСОБА_1 перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем було набрано 84 з максимально можливих 100 балів та 106 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань.
Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
В рішенні №3 від 03 липня 2020 року кадрова комісія зауважує, що під час проведення співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.
Разом з тим, жодної аргументації стосовно того, в чому саме проявився низький рівень професійної компетентності ОСОБА_1 при виконанні практичного завдання ні рішення №3 від 03 липня 2020 року, ані протокол засідання Сьомої кадрової комісії не містять.
Як вбачається з дослідженого судом відеозапису співбесіди, жодних запитань стосовно виконання практичного завдання, як і інших запитань, що б стосувалися законодавчих норм, до ОСОБА_1 членами комісії не ставилося.
З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що співбесіда в розумінні п. 8 розділу ІV Порядку полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Згідно п. 13 розділу ІV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Отже, із здійсненого правового аналізу законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, суд дійшов висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання, результати яких повинні бути покладені в основу рішення кадрової комісії щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію. Тому у разі наявності зауважень до виконання прокурором практичного завдання такі повинні бути обговорені в ході проведення співбесіди.
Відповідачем 4 було долучено до матеріалів справи копію виконаного ОСОБА_1 практичного завдання, проте така не містить будь-яких відміток та зауважень, що дали б змогу суду зробити висновок про рівень його виконання. В свою чергу суд не наділений повноваженнями самостійно оцінювати виконання прокурором практичного завдання.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що відповідачі жодних доказів на підтвердження наведених в рішенні №3 від 03 липня 2020 року тверджень стосовно низького рівня професійної компетентності ОСОБА_1 не надали, що свідчить про безпідставність таких.
Разом з тим, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Сьома кадрова комісія виходила також з наявності сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, що ґрунтуються на низці виявлених розбіжностей у задекларованих прокурором доходах та майні.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що його доброчесність була підтверджена проведеними стосовно нього таємними перевірками, а тому вважає, що така не має ставитися під сумнів суб'єктивною думкою членів колегії. Окрім того, зазначає, що здійснення перевірки поданих особами декларацій та моніторингу їх способу життя віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, а тому не можуть оцінюватися кадровою комісією та бути покладені в основу висновків щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності.
Однак суд вважає таку позицію позивача помилковою з огляду на наступне.
Предметом атестації, серед іншого, є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
При цьому суд враховує особливий статус прокурора в державі, що передбачає постійну увагу до особи такого з боку суспільства. Таке особливе становище висуває підвищені вимоги до рівня його професійної етики та поведінки, що унеможливлять виникненню бодай найменших сумнівів у його доброчесності та високій моралі.
Поняття доброчесності є морально-етичною складовою діяльності будь-якої службової особи, в тому числі, прокурора, що базується на принципах зразковості його поведінки, чесності та прозорості, в тому числі, в особистому житті, що виключає щонайменші сумніви в його неухильному слідуванні як нормам закону, так і принципам моралі.
Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.
Доброчесність та зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.
Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:
а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;
б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;
в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;
г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Окрім того, як вбачається зі змісту анкети доброчесності прокурора, щорічне подання якої є обов'язком кожного прокурора, питання такої стосуються, в тому числі, своєчасного та достовірного декларування майна, доходів, видатків та зобов'язань фінансового характеру щодо себе, а також членів своєї сім'ї.
Суд також враховує, що прокурори, в розумінні положень Закону України "Про запобігання корупції" №1700-VII від 14.10.2014, належать до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, що у своїй сукупності з цілями проведення реформування органів прокуратури, заявленими в Законі №113, вказує на те, що під час проведення атестації підлягає обов'язковій оцінці поряд з іншими показниками, що дають змогу зробити висновок про доброчесність прокурора, також і рівень відповідності витрат і майна такого та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
При цьому суд зазначає, що вказаний підхід до оцінки можливості особою, що займає особливо відповідальне становище, подальшого проходження служби застосовується законодавцем не вперше. Наслідком не підтвердження такою особою, в тому числі, своєї доброчесності в контексті прозорості своїх доходів та витрат кожного разу було звільнення такої з посади.
Підґрунтям висновків Сьомої кадрової комісії щодо невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності стали наступні сумніви:
1) 20 липня 2019 року подав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, пов'язані з відчуженням дружиною 19 липня 2019 року земельної ділянки, однак дохід від такої операції в декларацію за 2019 рік не внесено;
2) у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 невірно зазначив площу трьох земельних ділянок (0,6 м2 та 0,15 м2 замість 1549 м2);
3) у 2018 році ОСОБА_1 придбав Шкоду Октавію А7, 2013 р.в. усього за 40 тис. грн., що не відповідає ринковій ціні;
4) лише у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 вірно вказав площу будинку АДРЕСА_1 (254,6 м2), натомість у попередніх деклараціях вказував 112,64 м2, що не відповідає дійсності;
5) у декларації за 2018 рік ОСОБА_1 невірно зазначив дату набуття у власність квартири площею 58,5 м2 в м. Ужгороді (31 грудня 2018 року замість вірного 25 червня 2018 року);
6) згідно з декларацією за 2017 рік у власність ОСОБА_1 з 23 травня 2015 року перебував автомобіль Шкода Рапід 2013 року випуску, натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як і прибуток від його продажу;
7) у власності ОСОБА_1 з 25 червня 2018 року (подарунок його матері, яка є пенсіонеркою та доходів, окрім пенсії, не отримує) перебуває два офіси у м. Ужгороді площею 116,1 м2 та 241,4 м2 та три квартири площею 63,80 м2, 53,70 м2 та 58,50 м2;
8) дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_3 з 21 червня 2018 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності - надання майна в оренду, проте згідно з деклараціями її дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у 2018 та 2019 роках склав 8 та 24 тис. грн. відповідно, що викликає обґрунтовані сумніви стосовно достовірності вказаних відомостей.
Проаналізувавши заявлені відповідачем 1 сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в контексті їх достатності для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, суд дійшов висновку про їх належну обгрунтованість.
Так, зокрема, суд погоджується з судженнями членів Сьомої кадрової комісії що купівля ОСОБА_1 у 2018 році легкового автомобіля Шкода Октавія А7, 2013 року випуску за 40 тис. грн., що в доларовому еквіваленті становило в середньому 1500,00 дол. США, явно не відповідає можливій реальній ринковій вартості такого.
З цього приводу суд зазначає, що ціна договору купівлі-продажу, в тому числі, транспортного засобу є об'єктом оподаткування, а тому визначення такої прямо впливає на обсяг сплачених до бюджету обов'язкових платежів. Отже, заниження реальної вартості автомобіля свідчить про намагання сторонами договору приховати реальну вартість такого транспортного засобу та уникнути сплати податків та зборів в повному обсязі.
Суд також вважає суттєвою обставиною, що впливає на рівень доброчесності позивача, факт не зазначення в декларації за 2018 рік правочинів та доходів від відчуження транспортного засобу Шкода Рапід 2013 року випуску. В судовому засіданні позивач пояснив, що такий за відповідними обліками у якості його права власності формально не значився та був переданий третій особі без зняття з реєстрації за дорученням з правом перереєстрації та відчуження. Тому вважає, що підстав для декларування вчиненого правочину у нього не було.
Однак суд не може погодитися з таким твердженням позивача з огляду на те, що будь-які операції, пов'язані з відчуженням належного фізичній особі майна, безпосереднім наслідком яких є збільшення її грошових активів, є доходом таких осіб, а тому підлягають як оподаткуванню, так і декларуванню. В свою чергу невідображення отриманих від вчиненого правочину доходів в декларації є свідченням протиправної мети уникнення від належної сплати податків, що не може свідчити про доброчесність такої особи. Більше того, відповідно до відомостей особисто поданої ОСОБА_1 декларації за 2017 рік, об'єкт декларування - транспортний засіб Шкода Рапід був зазначений позивачем саме як власність суб'єкта декларування.
Суд також погоджується з тим, що не зазначення в розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» декларації за 2019 рік відомостей щодо отриманого дружиною позивача доходу від відчуження за договором купівлі-продажу земельної ділянки є суттєвою обставиною, що впливає на рівень довіри до особи, яка таку декларацію подала. Так, кошти, отримані від реалізації земельної ділянки, є доходом як в розумінні Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14.10.2014, так і податкового законодавства, а тому декларування таких сум є обов'язком осіб, на яких поширюються дії Закону України «Про запобігання корупції». Суд зазначає, що подаючи декларацію, суб'єкт декларування зобов'язується надати повну та достовірну інформацію про всі належні йому та членам його сім'ї об'єкти декларування, в тому числі джерела доходів, а тому не зазначення таких відомостей безумовно може викликати сумніви у його доброчесності. При цьому суд відхиляє твердження позивача про те, що вказані грошові кошти були задекларовані в розділі 12 декларації «Грошові кошти», оскільки таке не звільняє його від обов'язку в повному обсязі декларувати отримані членами сім'ї доходи у належних розділах.
При цьому суд відхиляє твердження позивача про те, що жодних зауважень з приводу поданих декларацій з боку НАЗК висунуто не було, що, на його думку є свідченням протиправності висновків відповідача 1, оскільки підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації є саме сумніви в його доброчесності. В свою чергу, у разі виявлення НАЗК факту зазначення в поданій декларації недостовірних відомостей законодавством передбачений окремих порядок притягнення винних осіб до відповідальності, що жодним чином не пов'язаний з проходженням атестації.
Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що рішення Сьомої кадрової комісії №3 від 03.07.2020 та відповідно наказ в.о. прокурора Закарпатської області є правомірним та скасуванню не підлягають.
За наведених обставин у задоволенні позовних вимог належить відмовити.
Розподіл судових витрат зі сплати судового збору, судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.
Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
1. У задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) до Сьомьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967), Виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області Дем'янчука Івана Івановича (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051) про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).
Повний текст рішення виготовлено 31 грудня 2020 року.
СуддяР.О. Ващилін