28 грудня 2020 року м. Ужгород№ 260/2586/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Іванчулинець Д.В.,
при секретарі судового засідання - Костелей І.Ф.,
за участю сторін:
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Йосипчук О.В.,
відповідач 1 - не з'явився,
представника відповідачів 2,3 - Романюк Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), Закарпатської обласної прокуратури (вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправним рішення та зобов'язання вчинити певні дії, -
У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 28 грудня 2020 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено та підписано 31 грудня 2020 року.
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Закарпатської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області І. Дем'янчук № 368к від 27.08.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області; 3) поновити позивача в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 31.08.2020 року, та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року відкрито спрощене позовне провадження в даній адміністративній справі.
Ухвалою суду від 10 серпня 2020 року прийнято розглядати дану адміністративну справу за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою яка занесена до протоколу судового засідання від 27 листопада 2020 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача Закарпатську обласну прокуратуру.
Ухвалою суду від 07 грудня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що у зв'язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України “Про прокуратуру” ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички. На підставі цього його було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, в обґрунтування чого звертає увагу суду на належне виконання ним практичного завдання по оцінці його знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Стосовно інших питань, що ставилися комісією зазначає, що такі не можуть жодним чином охарактеризувати його, як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення ІІІ етапу атестації, що свідчить про суб'єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення.
До Закарпатського окружного адміністративного суду від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позову заперечив. Зокрема зазначає, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації у зв'язку з чим його було допущено до співбесіди, метою якої є виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Тому під час співбесіди обговорювались питання, які на думку комісії, можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам. Тому комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог. При цьому вважає безпідставними твердження позивача про суб'єктивний характер спірного рішення, оскільки таке приймалося шляхом голосування за власним переконанням всіма членами комісії. Наголошує на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискредиційним повноваженням атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Окрім того, вважає, що захист прав позивача у обраний ним спосіб не відповідає законодавчим вимогам, оскільки такі можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження всіх етапів атестації.
Відповідач 3 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказав про необґрунтованість доводів позивача щодо звільнення з порушенням норм Кодексу законів про працю України. Також зазначає про безпідставність твердження позивача про відсутність правових підстав його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Звертає увагу, що прокурори, які не пройшли атестацію підлягають звільненню з посад за умови настання однієї із зазначених у підп. 1-4 п. 19 підстав. З урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачає підп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов'язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, доводи позивача щодо відсутності ліквідації чи реорганізації прокуратури області, вважає, необґрунтованими.
Відповідач 1 своїм право на подання відзиву не скористався.
Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просили суд їх задовольнити. Представник позивача також просив не розглядати позовну вимогу про зобов'язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час для проходження співбесіди та уточнив вимогу в частині поновлення позивача на посаді саме з 01.09.2020 року.
Представник відповідачів 2 та 3 у засіданні суду проти позову заперечила з мотивів, наведених у поданих до суду відзивах на позовну заяву.
Представник відповідача 1 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином проінформований про дату, час та місце судового розгляду.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2012 року.
На підставі п. 10 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури” ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою на проходження атестації.
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 97 балів. Серденя кількість балів ОСОБА_1 за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки становить 114 балів.
У зв'язку з тим, що набрана ОСОБА_1 за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар'єр, його було допущено до проходження співбесіди.
03 липня 2020 року П'ятнадцятою кадровою комісіє з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення № 4н про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як вбачається з рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 4н від 03 липня 2020 року під час проведення співбесіди комісія прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики.
В рішенні комісії відзначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв'язку із не достатнім знанням змісту та неможливістю розкриття диспозиції статті 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища). ОСОБА_1 на запитання комісії, зазначив, що на кримінальну відповідальність за ст. 368 КК України безпосередньо впливає та має значення, чи виконала (або не виконала) службова особа дії, за вчинення яких одержувалася неправомірна вигода, що не узгоджується із положеннями кримінального закону та суперечить Постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» за № 5 від 26.04.2002.
Крім цього, комісією було встановлено низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдикого реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи № 308/4944/20, 308/3508/20, 308/14617/19).
Вказане викликає у комісії обґрунтований сумнів у професійній компетентності прокурора, оскільки убачається недодержання положень ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов'язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень статей 5 та 6 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, за змістом яких професійна діяльність прокурора має гуртуватись на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм.
На підставі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики. Зокрема, наказом прокуратури Закарпатської області № 1139 від 29 грудня 2014 року, ОСОБА_1 разом з декількома іншими прокурорами, було оголошено догану за неналежне виконання службових обов'язків та порушення ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Причини: невиконання вимог законодавства України при проведенні перевірки під час перевірки Ужгородського MPВ ДСНС на предмет застосування законодавства про адміністративні правопорушення, а також прийняття участі у святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі із вживанням алкоголю, що стало причиною резонансу в ЗМІ із подальшими намаганнями заперечити цей факт під час проведення службового розслідування. На переконання Комісії цими вчинками не додержано визначеного у ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» обов'язку додержуватися правил прокурорської етики, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не додержано вимог щодо професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, зразковості поведінки та дисциплінованості (статті 11 та 16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів).
27 серпня 2020 року на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії та ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України “Про прокуратуру”, п. 3 пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури” наказом прокуратури Закарпатської області № 368к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 31 серпня 2020 року.
З метою захисту порушеного права на працю, що проявилося у незаконному, на думку позивача, звільненні, ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Вирішуючи питання законності звільнення позивача із займаною посади, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 24 Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.
Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Позивач на момент звільнення проходив службу в органах прокуратури.
Нормами ст. 222 КЗпП України регламентовано, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Особливий порядок призначення та звільнення прокурора з посади є однією з гарантій незалежності прокурорів, передбачених ст. 16 Закону. Вказана гарантія полягає у безстроковому призначенні прокурора на посаду та можливість його звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регламентовані нормами ст. 51 Закону. Так, зокрема, прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Вказана норма Закону стала підставою для звільнення позивача з посади.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.
При цьому положення п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Таким чином, з проведеного правового аналізу вищезазначених законодавчих норм вбачається, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.
П. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.
З метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру позивач подав заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації.
Згідно п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації згідно п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Вищенаведені положення Закону №113 кореспондуються з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок).
Згідно п. 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Нормами п. 6 розділу І Порядку передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Судом встановлено, що за результатами проходження позивачем перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем було набрано 97 з максимально можливих 100 балів та 114 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань.
Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Жодних зауважень щодо результатів виконання позивачем практичного завдання відповідачі не заявляють.
Разом з тим, за результатами проведення з позивачем співбесіди П'ятнадцятою кадровою комісією зроблено висновок про обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, що стало однією з підстав прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Однак суд не може погодитися з такими висновками відповідача 1 з огляду на наступне.
Співбесіда в розумінні п. 8 розділу ІV Порядку полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Згідно п. 13 розділу ІV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Отже, з проведеного правового аналізу законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, суд дійшов висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.
Суд не може погодитися з позицією відповідача 2, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. З цього приводу суд зазначає, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об'єктивних та вагомих причин.
З огляду на вищенаведене суд вважає, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П'ятнадцятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.
Разом з тим, стосовно наведених комісією в оскаржуваному рішенні обґрунтувань професійної некомпетентності позивача, суд зазначає наступне.
Так, суд враховує, що в ході проведення співбесіди комісією задавались питання позивачу про причини кваліфікації дій обвинувачених осіб в трьох кримінальних провадженнях де позивач здійснював нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення, в даному контексті позивачем з дотриманням вимог ст. 222 КПК України було наведено доводи щодо причин зміни підозри з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 чи ч. 2 ст. 369-2 КК України чи зміни обвинувачення в суді по зазначеним кримінальним провадженням з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України.
Також, суд погоджується з позивачем, що не може свідчити про його некомпетентність наведені в рішенні комісії, трьох рішень судів якими було визнано протиправною його бездіяльність через невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленням про злочин.
Суд вважає, що зобов'язання слідчим суддею внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань є способом судового контролю за досудовим розслідуванням і не може бути покладене в основу рішення яке тягне в подальшому негативні наслідки у виді звільнення особи з органів прокуратури.
Такими чином, викладені в рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії мотиви не можуть розглядатись як підстави для стверджування про професійну некомпетентність позивача та порушення ним норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.
Надаючи оцінку висновкам П'ятнадцятої кадрової комісії щодо наявності обґрунтованих сумнівів відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, суд виходить з наступного.
Предметом атестації, серед іншого, є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.
Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.
Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.
Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:
а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;
б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;
в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;
г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Підґрунтям висновків П'ятнадцятої кадрової комісії щодо обґрунтованих сумнівів відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики стали наступні обставини.
Так, наказом прокуратури Закарпатської області № 1139 від 29 грудня 2014 року, ОСОБА_1 разом з декількома іншими прокурорами, було оголошено догану за неналежне виконання службових обов'язків та порушення ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Причини: невиконання вимог законодавства України при проведенні перевірки під час перевірки Ужгородського MPВ ДСНС на предмет застосування законодавства про адміністративні правопорушення, а також прийняття участі у святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі із вживанням алкоголю, що стало причиною резонансу в ЗМІ із подальшими намаганнями заперечити цей факт під час проведення службового розслідування. На переконання комісії цими вчинками не додержано визначеного у ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» обов'язку додержуватися правил прокурорської етики, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не додержано вимог щодо професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, зразковості поведінки та дисциплінованості (статті 11 та 16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів).
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 Закону, догана є видом дисциплінарного стягнення яке може бути накладено на прокурора. Відповідно до ч. 2 ст. 49 Закону лише протягом одного року з дня накладення на прокурора дисциплінарного стягнення він вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.
Суд звертає увагу, що згідно рішення П'ятнадцятої кадрової комісії єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики фактично взято подію 2014 року за яку позивач, разом з іншими працівниками прокуратури, вже поніс дисциплінарну відповідальність.
Крім того, це єдине дисциплінарне стягнення позивача за період роботи в органах прокуратури. Разом з тим, комісією не враховано, що за період роботи в органах прокуратури позивач п'ять разів заохочувався, в тому числі 18.01.2019 року його нагороджено нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури».
Також суд звертає увагу, що у вищевказаному наказі № 1139 позивачу та іншим прокурорам не було поставлено у вину святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі з вживанням алкоголю. В рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії не обґрунтовано та невмотивовано, що така подія стала причиною резонансу в ЗМІ, а лише міститься посилання на наказ № 1139 від 29.12.2014 року.
З огляду на вищезазначене суд не може погодитися з висновками П'ятнадцятої кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на що суд вважає, що П'ятнадцята кадрова комісія прийняла необґрунтований та безпідставний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності та етики, що в подальшому стали підставою для протиправного звільнення такого із займаної посади.
У зв'язку з вищенаведеним суд вважає позовні вимоги в частині скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії та наказу виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області є належним чином аргументованими, правомірними та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
В уточнених позовних вимогах позивач просить суд поновити його на рівнозначній посаді. Однак суд вважає, що в даному випадку належним способом захисту прав позивача є поновлення такого на посаді, з якої його було звільнено, а в разі неможливості такого - на іншій рівнозначній посаді.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” (далі - Порядок). Так, відповідно до пп. “з” п. 1 даного Порядку він також застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Абз. 3 п. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
П. 3 Порядку встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За правилами п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури № 267 від 21.12.2020 р., середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила - 1 433,69 грн. (25 525,20 + 11 750,71 / 26), а середньомісячна заробітна плата - 18637,97 грн. (1 433,69 * ((17 + 9) / 2).
Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 31.08.2020 р. по 28.12.2020 р., що підлягає виплаті на користь позивача, становить 120 429,96 грн. При цьому, з вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов'язкові платежі, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. У зв'язку з чим рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді або рівнозначній посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 18 637,97 грн. підлягає до негайного виконання.
За наведених обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню.
Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), Закарпатської обласної прокуратури (вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправним рішення та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .
3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області І. Дем'янчук № 368к від 27.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області.
4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області або рівнозначній посаді з 01.09.2020 року.
5. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 120 429,96 грн. (сто двадцять тисяч чотириста двадцять дев'ять грн. 96 коп.).
6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області або рівнозначній посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 18 637,97 грн. (вісімнадцять тисяч шістсот тридцять сім грн. 97 коп.) підлягає до негайного виконання.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається у відповідності до вимог п. 15.5 ч. 1 Розділу VІІ "Перехідні положення" КАС України (у редакції Закону №2147-VІІІ від 03.10.2017 року).
СуддяД.В. Іванчулинець