08 грудня 2020 року Справа № 160/6939/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіГорбалінського В.В.
за участі секретаря судового засіданняСітайло О.В.
за участі:
представник позивача представник відповідача та третьої особи Жмайло Н.В. Трубіцин Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Прокуратура Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Прокуратура Дніпропетровської області, з урахуванням уточнених позовних заяв, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- зобов'язати Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, або іншу уповноважену комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора (в разі припинення повноважень Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), призначити мені, ОСОБА_1 , новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що вона з 1989 року безперервно працювала на різних посадах в органах прокуратури України. Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року встановлено, що позивачем не успішно пройдено атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Відтак, позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач вважає, що відповідні технічні збої програмного забезпечення під час тестування не дали змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки. Отже, технічний збій програмного забезпечення, що мав місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора призвів до необ'єктивної оцінки його професійної компетентності.
На підставі викладеного, позивач вважає оскаржуване рішення незаконними та протиправними та такими, що підлягає скасуванню. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений позивачем.
Ухвалою суду від 07.07.2020 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами загального позовного провадження.
30.07.2020 року представником третьої особи (Прокуратура Дніпропетровської області) надано до суду письмові пояснення на позовну заяву, в яких останній зазначив, що рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 астестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області 23.07.2020 року. Також представником третьої особи повідомлено, що станом на 30.07.2020 року ОСОБА_1 не звільнена з органів прокуратури.
04.08.2020 року представником відповідача-2 (Офісу Генерального прокурора) надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував. Відповідачем зазначено, що із протоколу третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 14-з вбачається що, комісією розглянуто акт від 10.06.2020 № 1 про некоректну роботу програми та заяву позивача про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв та поганого самопочуття. Згідно з даними системи тестування, відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, а факти технічного збою системи не були підтверджені. При цьому, аргументи щодо поганого самопочуття не підтверджуються довідками від лікаря.
У зв'язку з цим комісія дійшла висновку про відсутність відповідно до п. 7 Порядку підстав для повторного проходження тестування.
Таким чином, не можуть братися до уваги доводи ОСОБА_1 щодо наявності підстав для повторного проходження тестування.
Відповідно до п. 5 розд. II Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Повторно проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У зв'язку з цим кадровою комісією № 3 на підставі п. п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 5 розд. II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 10.06.2020 № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У вказаному рішенні третьої кадрової комісії зазначене його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону таке рішення не потребує.
Відтак, представник відповдіача-2 вказує. що враховуючи викладене, оскаржуване рішення третьої кадрової комісії від 10.06.2020 року № 16 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
18.08.2020 року від позивача на адресу суду від позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовують доводи, викладені в позовній заяві як підстави для задоволення позову.
22.09.2020 року представником відповідача-2 (Офісу Генерального прокурора) надано до суду письмові заперечення, в яких фактично було підтримано позицію, викладену у письмовому відзиві на позовну заяву, які надавались до суду та додатково зазначено, що з метою реалізації зазначеного положення, протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1 було затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.
Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.
У акті від 10.06.2020 року № 1 зазначено про некоректну роботу програми, яка виразилась у зникненні деяких питань без затвердження.
Водночас, згідно з інформацією звіту про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивачем було надано відповіді на всі поставлені питання та завершено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що із зазначенням результату було зафіксовано у відповідній відомості.
Вказане було підтверджено ОСОБА_1 власним підписом, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у відомості вона не зазначила.
Представник відповідача, також зазначив, що акт від 10.06.2020 року № 1 не містить інформацію про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.
Виходячи із вказаного, доводи позивача щодо підтвердження факту дострокового завершення тестування актом від 10.06.2020 № 1 є необґрунтованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами.
Слід також зазначити, що третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур протоколом від 10.06.2020 № 11-з розглянуто акт про некоректну роботу програми разом із заявою ОСОБА_1 про повторне проходження тестування у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора внаслідок збоїв програми в комп'ютері під час проходження вказаного тестування.
Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, а факти технічного збою системи не були підтверджені, у зв'язку з чим комісією у задоволені заяви відмовлено.
Більш того, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у протоколі засідання від 11.06.2020 № 14-з зазначено, що електронні дані, які автоматично зафіксовано системою, підтверджують факт проходження ОСОБА_1 іспиту та не відповідають обставинам, викладеним у її заяві.
Таким чином, доводи позивача про бездіяльність кадрової комісії щодо розгляду її першої заяви про повторне проходження тестування без дослідження відомостей та документів на підтвердження відсутності фактів технічного збою системи є безпідставними.
Ухвалою суду від 20.10.2020 року підготовче провадження у справі закрито та призначено розгляд справи по суті.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, уточнених позовних заявах та відповіді на відзив, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив, та письмові заперечення, що містяться в матеріалах справи, у зв'язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 1989 року працює в органах прокуратури, в тому числі, з 1991 року - в органах прокуратури України.
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області № 837к від 22.07.2016 року обіймала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102) (далі - Порядок).
10.10.2019 року позивачем на ім'я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
21.02.2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.
Судом встановлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач складав 10.06.2020 року.
10.06.2020 року членом робочої групи та членом кадрової комісії складено акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.
В акті від 10.06.2020 року вказано суть причини дострокового завершення тестування ОСОБА_1 , а саме: некоректна робота програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках.
За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до відомості про результати тестування набрала 66 балів.
Також, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування.
Втім, 10.06.2020 року позивачем складено заяву на ім'я голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням повторного проходження анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з тим, що під час проходження тестування вперше, виник технічний збій у роботі програми, що унеможливив подальше проходження тестування, про що було складено відповідний акт.
Так, 10.06.2020 року на засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивача щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 складено протокол №11-з від 10.06.2020 року, зі змісту якого встановлено, що четверо з шести членів комісії голосували проти задоволення такої заяви ОСОБА_1 , у зв'язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивача.
При цьому, 10.06.2020 року третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №7-і щодо неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурарами регіональних прокуратур І та ІІ групи, відповідно до якого вирішено визнати прокурора ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Відтак, як встановлено судом, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10.06.2020 року.
Зі змісту рішення видно таке.
Керуючись Пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу 1, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.
У зв'язку з цим начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Незважаючи на вказане, ОСОБА_1 повторно звернулась із заявою про повторне проходження анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з тим, що під час проходження тестування вперше, виник технічний збій у роботі програми, що унеможливив подальше проходження тестування, про що було складено відповідний акт.
Втім, вже 11.06.2020 року на засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивача щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 складено протокол №14-з від 11.06.2020 року, зі змісту якого встановлено, що вже шестеро з шести членів комісії голосували проти задоволення такої заяви ОСОБА_1 , у зв'язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивача.
Відтак, позивач, не погодившись із такими діями відповідачів та із оскаржуваним рішенням, звернулась до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Пунктом дев'ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі - Порядок).
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Так, відповідно до п. 1, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
Відповідно до п. 3, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Як встановлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).
За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).
Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).
Надаючи оцінку доводам позивача про невідповідність результатів атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 10.06.2020 року, суд зазначає наступне.
Як встановлено судом та не заперечується представником відповідача, що позивач звертався з відповідними заявами щодо надання можливості повторно провести тестування, у зв'язку з порушення роботи комп'ютерної програми, що мало вплив на результати іспиту.
Як вже зазначалось вище, відповідно до акту від 10.06.2020 року про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (акту №1) встановлено, що цей акт був складений в результаті звернення ОСОБА_1 до осіб, які проводили тестування (член робочої групи - ОСОБА_2 та член кадрової комісії - ОСОБА_3 ) яким встановлено факт некоректної роботи програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках.
Вказаний акт, як на підтвердження зазначених у ньому обставин, було підписано членом робочої групи - ОСОБА_2 та членом кадрової комісії - ОСОБА_3 , а також особою, яка проходила тестування - прокурором ОСОБА_1 .
Разом з цим суд зазначає, що доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб'єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення іспиту (тестування) відбулись технічні збої у роботі програми.
Таким чином, суд доходить висновку, що позивачем, як особою, яка проходить тестування, було виконано усі необхідні умови за для надання їй можливості повторного проходження тестування, оскільки неможливість пройти тестування у зв'язку із збоями у роботі програми було підтверджено належним чином.
Крім того, суд окремо звертає увагу на наступне.
Як встановлено судом, в матеріалах справи наявні дві копії акту від 10.06.2020 року про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (акт №1).
Суд акцентує увагу, що позивачем до суду надано копію акту від 10.06.2020 року, а саме - акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. Також на копії цього примірника акту містяться логін та пароль позивача для проведення тестування.
Проте, під час надання пояснень у судовому засіданні, представник відповідача та третьої особи заперечував наявність, саме акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 10.06.2020 року. Вказував, що саме такого акту не складалося членами робочої групи.
На підтвердження зазначеного, відповідачем до суду надано іншу копію акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, а саме в наданій відповідачем копії встановлено іншу назву акту - акт №1. Також на копії цього примірника акту відсутні логін та пароль позивача для проведення тестування. Зміст акту залишено незмінним.
Втім, суд критично ставиться до таких доводів представника відповідача та третьої особи, оскільки зміна назви акту, після його складення, не змінює його суті та тих обставин, які були ним встановлені.
При цьому, суд знов звертає увагу, що викладені в акті обставини є підтвердженими, оскільки вказані обставини, викладені в акті, підтверджені членами робочої групи, які проводили тестування відносно позивача.
Суд зазначає, що третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті протокольних рішень (від 10.06.2020 року №7-і, від 10.06.2020 року протокол 11-з та від 11.06.2020 року протокол 14-з) щодо позивача та розгляді його звернень не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, посилаючись виключно на положення п. 5 Розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.
З урахуванням встановлених обставин, які свідчать про те, що під час проведення тестування ОСОБА_1 , з використанням комп'ютерної техніки 10.06.2020 року, мали місце технічні збої, що підтверджено посадовими особами відповідача, суд дійшов висновку про те, що такий іспит позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від ОСОБА_1 .
Крім того, суд окремо звертає увагу, що під час засідання комісії 10.06.2020 року, за результатами якого складено протокол №7-і та винесено рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року, членами комісії не були взяті до уваги та не були досліджені обставини, викладені в акті про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.
Однак, суд вважає за необхідне окремо зазначити, що під час засідання комісії 10.06.2020 року, за результатами якого складено вже протокол №11-з, були взяті до уваги обставини, викладені у акті від 10.06.2020 року, і як встановлено судом, двоє з членів комісії погодились із обставинами, викладеними в акті від 10.06.202 року, та вважали за можливе надати ОСОБА_1 змогу повторно скласти анонімне тестування.
Суд звертає увагу, у силу приписів п. 7 Порядку комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Отже, відмовляючи позивачу у задоволенні його звернень з підстав визначених у протоколах засідань комісії №11-з та 14-з, а також приймаючи рішення про неуспішне проходження тестування ОСОБА_1 з підстав, визначених у протоколі засідання комісії №7-і, Третя кадрова комісія прокуратури діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
При цьому щодо оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року, суд також вважає за необхідне зазначити і про таке.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Однак, суд вказує, що рішення № 16 від 10.06.2020 року Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Суд вказує, що приймаючи таке рішення відносно позивача, Третій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора слід було викласти обставини, викладені в акті від 10.06.2020 року, надати їм належну та об'єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб'єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб'єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Таким чином, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення № 16 від 10.06.2020 року Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора таким вимогам не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.
Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст. ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Дніпропетровська обласна прокуратура (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 10.06.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами полії при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Зобов'язати Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1681,60 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 18 грудня 2020 року.
Суддя В.В. Горбалінський