Справа № 580/2357/20 Суддя (судді) першої інстанції: П.Г. Паламар
28 грудня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про:
- визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 282 про неуспішне проходження начальником відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- зобов'язання Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для начальника відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 .
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у відповідності до наказу Прокурора Черкаської області від 21.07.2015 за № 473к, призначена юристом 1 класу на посаду начальника відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області.
11.10.2019, на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", позивач звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020, ОСОБА_1 ввійшла в другу групу для проведення тестувань за адресою: АДРЕСА_1 ; час проведення іспиту з 12 год. 20 хв. до 14 год. 00хв., перерва з 14 год. 00хв. до 15 год. 30хв., з 18год. 20хв. до 19год. 00хв. (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички).
Відповідно відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 84 бали внаслідок чого у відповідності до пункту 4 розділу II Порядку №211 та п. 2 роділу III Порядку №211 допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички 04.03.2020 о 20 год. 30хв. ОСОБА_1 було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва після проведеного огляду заявника, яким зафіксовано артеріальний тиск 160/100, пульс 116.
При цьому, 05.03.2020 ОСОБА_1 було госпіталізовано до КНП "Перший Черкаський міський центр первинної медико-санітарної допомоги" - за місцем реєстрації з діагнозом розлад вегетативної нервової системи, декомпенсація ВСД по гіпертонічному типу, стан після перенесеного симпато-адреналового кризу, цефалічний помірний вестибуло-атактичний, астено-невротичний синдром, де остання перебувала на амбулаторному лікуванні до 06.03.2020 включно, що підтверджується листком непрацездатності серії АКА №465270.
У зв'язку з неможливістю повноцінного складання іспиту у зв'язку з погіршенням стану здоров'я 04.03.2020 голові першої кадрової комісії, позивачем надано заяву про перенесення іспиту на іншу дату.
У подальшому, 05.03.2020 ОСОБА_1 повторно було направлено заяву про перенесення іспиту на іншу дату.
Суд звернув увагу, що згідно відомостей про результати тестування (другий етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрала 88 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Згідно протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, за результатами скарг всіх кандидатів на технічні збої в системі та програмному забезпеченні апаратного комплексу та погане самопочуття зазначено, що під час тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії, а тому комісією прийнято рішення про відмову у повторному призначенні тестування.
При чому, заява ОСОБА_1 про перенесення іспиту на іншу дату не розглядалася (протокол № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020).
Суд звернув увагу, що заява ОСОБА_1 про перенесення іспиту на іншу дату розглянута у відповідності до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 №9, та відповідно прийняте рішення про відмову у її задоволенні внаслідок того, що позивач не зверталася до представників кадрової комісії до проходження етапу тестування, а звернулися лише після його проходження.
За наслідком проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички, рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №282 ОСОБА_1 не допущено до етапу співбесіди, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації.
Вважаючи рішення кадрової комісії № 1 незаконним, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.
Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".
Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Як встановлено судом, позивачем 11.10.2019 подано до Генеральної прокуратури України заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Суд звернув увагу, що представник відповідача не надав до суду матеріалів відеозапису проходження ОСОБА_1 тестування, стверджуючи при цьому про відсутність звернення її до працівників комісії щодо стану здоров'я та звернення за медичною допомогою після проходження чергового етапу іспиту.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
У відповідності до пункту 173 групи 2 Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички (другий етап) призначено на 04 березня 2019 року о 16 год. 30х. до 17год. 10хв.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 04.03.2020 о 20 год. 30хв. було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва.
Суд звертає увагу, що сторони не заперечували стосовно затримки за межі робочого часу в проходженні іспиту на загальні здібності та навички прокурорів, та враховує, що представником відповідача надано деталі проходження ОСОБА_1 першого етапу іспиту, який закінчився 04.03.2020 о 13 год. 37 хв., але не надано деталі другого етапу іспиту визначеного пп. 2 п. 6 Порядку № 221 та матеріалів відеофіксації.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв'язку з погіршенням стану здоров'я, остання не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату.
Суд звертає увагу, що позивач повідомив кадрову комісію, що потребує медичної допомоги, а отже комісія приймаючи рішення №282 від 10.04.2020 не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Водночас, позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту.
Отже, позивач зі своє сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на дату перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту.
Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з частиною першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов'язків.
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.
Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев
cуддя Г.В.Земляна
суддя В.В.Файдюк