Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
30 грудня 2020 р. № 520/14384/2020
Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Шляхової О.М., розглянувши у порядку спрощеного провадження за позовом Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26,м. Харків,61002) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022, код ЄДРПОУ40478572) про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним, оскільки виявлені відповідачем в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності та суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Також, позивач вважає, що форма та зміст оскаржуваного висновку не відповідає вимогам законодавства.
02 листопада 2020 року відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому ст. 257 КАС України та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.
Відповідач надав відзив на позов, в якому, просив у задоволенні позовних вимог відмовити з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, посилаючись на той факт, що у спірних правовідносинах діяв правомірно. При цьому, відповідач посилається на те, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 2 ч. 2 ст. 22 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації - не підписана електронним підписом; сторонами договору збільшено ціну за одиницю товару, проте, не підтверджено коливання ціни за одиницю товару; в тендерній документації замовником встановлені вимоги документального підтвердження досвіду виконання договору, що не відповідає вказаним положенням. Відповідач вважає, єдиним шляхом усунення порушень щодо недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, є розірвання додаткових угод до договору про закупівлю, що зобов'язано здійснити в спірному висновку.
В своїй відповіді на відзив позивач підтримав правову позицію, викладену в позові, та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
У запереченнях відповідач виклав свої пояснення щодо відсутності у відповіді на відзив аргументованої позиції щодо наведених відповідачем заперечень, а також посилався на судову практику в обґрунтування законності спірного висновку.
Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Дослідивши матеріали справи, суд виходить з наступного.
Судом встановлено, що Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради 26.11.2020 року проведено відкриті торги щодо закупівлі "Вершкове масло (Масло вершкове з умістом жиру не менше 72.5 мас. % та не більше ніж 85 мас. %) код 15530000-2 за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник".
В результаті даної процедури закупівлі визначено переможцем торгів - учасника Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з яким позивачем укладено договір № 02-20-П від 08.01.2020 року на суму 2613057,00 грн.
17 вересня 2020 року Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області проведений моніторинг щодо дотримання позивачем законодавства під час проведення вищезазначеної закупівлі.
За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.10.2020 року №31-41/336, яким встановлено наступні порушення позивачем:
- п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: встановлення Замовником кваліфікаційного критерію, зміст якого суперечить вимогам абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині встановлення до учасника вимоги щодо підтвердження ним у складі тендерної пропозиції наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше ніж з трьома різними замовниками);
- абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, проте, Замовником не відхилено цю пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації;
- п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Замовником змінено істотні умови Договору шляхом підписання додаткової угоди від 03.06.2020 №2 щодо ціни у бік зростання без документального підтвердження коливання ціни за одиницю товару.
Інших порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди від 03.06.2020 №2 та від 06.07.2020 №3 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Харківській області є помилковим, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Надаючи правову оцінку вищевикладеному, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939 та та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 -VIII редакція від 19.04.2020 (далі - Закону в редакції від 19.04.2020) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону в редакції від 19.04.2020 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", суд виходить з наступного.
Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що п.п. 3 п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до учасника визначено вимогу щодо підтвердження ним у складі тендерної пропозиції наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше ніж з трьома різними замовниками), що на думку, відповідача, є порушенням п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині встановлення кваліфікаційного критерію, зміст якого суперечить вимогам абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
З вказаними твердженнями відповідача суд не погоджується, з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на час проведення відкритих торгів, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
При цьому, Закон не містить визначення терміну "аналогічний договір". Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 цього Закону.
Отже, Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів.
В даному випадку, позивач визначив спосіб підтвердження відповідності учасником установленому критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору саме шляхом надання кількох сканованих копій відповідних договорів, що, в свою чергу, не забороняється положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".
Протилежного, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено.
Посилання відповідача на практику органу оскарження - Антимонопольного комітету України про те, що вказаний кваліфікаційній критерій дискримінує інших учасників закупівлі, суд не приймає, оскільки питання законності/незаконності вимагання Замовником підтвердження досвіду саме наданням копій чи інформації про кілька договорів, орган оскарження розглядає з позиції дискримінації/недискримінації скаржника як потенційного учасника, а не з позиції відповідності/невідповідності положення тендерної документації абз. 4 ч. 2 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що вимога Замовника про надання завірених копій аналогічних договорів дискримінує інших учасників закупівлі, у тому числі, надання ними скарг з цього питання.
Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та безпідставними.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", суд виходить з наступного.
Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що вказані висновки ґрунтуються на тому, що на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, проте, Замовником не відхилено цю пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Суд не погоджується з вказаними твердженнями відповідача, з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-15 (далі-Закон № 851-15).
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15, електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Як вбачається з матеріалів справи, тендерна документація позивача в тендері №UA-2019-11-26-000927-а не містила вимоги про необхідність учасникам обов'язково надавати свою тендерну пропозицію у вигляді лише електронних документів.
Тендерна документація Замовника містила положення, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» (п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»).
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону № 851-15 та обов'язково повинна містити електронний цифровий підпис.
Натомість відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Одночасно такі ж само вимоги до подання тендерної пропозиції, тобто подання її в електронному вигляді, законодавець встановив і в ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на те, що обов'язкових вимог щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію не встановлювалось, відсутність його на тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 не є невідповідністю умовам тендерної документації.
Крім того, обґрунтованість цієї правової позиції підтверджується практикою розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України. А саме, в своїх рішеннях колегія АМК України зазначає: якщо в тендерній документації міститься вимога щодо накладення на тендерну пропозицію електронного підпису, учасник повинен накладати його, в іншому випадку його тендерна пропозиція не відповідатиме умовам тендерної документації (рішення АМКУ №199-р/пк-пз від 16 січня 2017 року за номером оголошення №UA-2016-11-21-000777-а).
Якщо тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення на документ, надані у складі пропозиції, електронного підпису учасника та не містить вимоги, що документи тендерної пропозиції мають бути надані у вигляді електронних документів, учасник не зобов'язаний накладати електронний підпис (рішення АМКУ № 6396/пк-пз від 14 вересня 2017 року за номером оголошення №UA-2017-07-28-000262-а).
Таким чином, суд доходить до висновку, що висновки відповідача про порушення позивачем абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими та безпідставними.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Матеріалами справи підтверджено, що в результаті проведення тендеру №UA-2019-11-26-002691-b щодо закупівлі для закупівлі "Вершкове масло (Масло вершкове з умістом жиру не менше 72.5 мас. % та не більше ніж 85 мас. %), в результаті укладено договір № 02-20-П від 08.01.2020 року на суму 2613057,00 грн.
Протягом дії вказаного договору було укладено дві додаткові угоди: додаткова угода №2 від 03.06.2020 року; додаткова угода №3 від 06.07.2020 року.
Також протягом дії вище вказаного Договору ціна за одиницю змінилась лише раз, про що складено додаткову угоду від 03.06.2020 №2 до Договору про підвищення ціни за одиницю товару масла вершкового з умістом жиру не менше 72.5 мас.% та не більше ніж 85 мас.% з 199.47 грн/кг до 214.15 грн/кг.
Відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (редакція від 01.12.2019), ціна за одиницю товару може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованих та документально підтвердженим.
При цьому, суд зазначає, що перелік таких документів або органів, що їх видали, не є визначеним чи вичерпним згідно із нормами чинного законодавства, яке не містить якихось обмежень чи визначень з цього питання.
Одним із документів, який регламентує складання та видання таких довідок є Наказ Державної служби статистики України №158 від 29 серпня 2016 року “Про затвердження Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін". В розділі 11 даних методологічних положень пояснюється, що “інформація про ціни (тарифи) збирається рівномірно протягом періоду реєстрації з метою отримання повної інформації щодо цінових коливань, які відбулися за цей проміжок часу".
Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2014 року № 481, Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. На Державну службу статистики України покладено функції з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку.
Позивачем документально підтверджені зміни (коливання) цін за одиницю вказаного товару, а саме: довідками Головного управління статистики у Харківській області та біржовими довідками про кон'юнктуру ринку товарів, копії яких містяться в матеріалах справи.
Так, з наданих довідок вбачаються обставини коливання ціни вказаного товару.
Підвищення ціни товару передувала підтверджена документально інформація про зміну ціни товару на ринку в бік збільшення/зменшення.
В свою чергу, відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено належними доказами відсутність збільшення (коливання) ціни на ринку вказаного товару.
Ціна за одиницю по другій позиції (масло вершкове з умістом жиру не менше 72.5 мас. % та не більше ніж 85 мас. %) протягом дії Договору не змінювалась, що відповідачем не заперечується.
Таким чином, враховуючи збільшення ціни на ринку товару, а також те, що за додатковою угодою збільшена ціна за одиницю товару, в результаті чого не перевищувала 10 відсотків від попередньої і внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, суд дійшов висновку про відсутність порушень позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що відповідачем зобов'язано позивача здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди від 06.07.2020 року до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Проте, суду зазначає, що таке зобов'язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов'язання.
Отже, вищевказаним висновком зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, укладеним із учасником-переможцем з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, що створює негативні наслідки для позивача та порушує його права.
На підставі викладеного, суд доходить до висновку, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради, в частині виявлених порушень та зобов'язань щодо усунення порушень є необґрунтованим і таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а отже, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи до уваги вищенаведене, враховуючи, що відповідачем не доведено правомірність висновку від 06.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-002691-b, суд доходить до висновку про задоволення позову.
Розподіл судових витрат здійснюється в порядку ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 255, 257, 295, 297 КАС України, суд
Адміністративний позов Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26,м. Харків,61002, код ЄДРПОУ 02146274) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі 2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26,м. Харків,61002, код ЄДРПОУ 02146274) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя О.М. Шляхова