Справа № 456/1244/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/469/20 Доповідач: ОСОБА_2
22 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 456/1244/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Стрий, Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Стрий, Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2
за ч. 4 ст. 187 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_10 ,
законного представника ОСОБА_11 ,
за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 березня 2020 року,
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 березня 2020 року: ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 09 січня 2016 року. Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув'язнення з 09 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 09 січня 2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення з 09 січня 2016 року по 16 березня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на домашній арешт та покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов'язки: не покидати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 у період з 21:00 год. до 06:00 год.; не відвідувати місця продажу та розпивання алкогольних напоїв; прибувати до суду за кожним викликом; не відлучатися із населеного пункту міста Стрий Львівської області, в якому проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Згідно з вироком, неповнолітній ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 , в ніч з 05.01.2016 на 06.01.2016, перебували у квартирі ОСОБА_12 , що за адресою АДРЕСА_4 , де розпивали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_12 запропонував неповнолітньому ОСОБА_5 придбати алкогольні напої - горілку у сусіда ОСОБА_13 та надав ОСОБА_5 для цього грошові кошти, на що ОСОБА_5 погодився.
Після придбання ОСОБА_5 алкогольних напоїв, останній разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_12 продовжили їх вживання, під час чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неодноразово виходили з житла ОСОБА_12 та домовлялись про вчинення нападу на ОСОБА_12 поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я з метою заволодіння його грошовими коштами.
Для реалізації свого злочинного умислу вони спільно з ОСОБА_12 розпивали спиртні напої з метою приведення останнього у стан сп'яніння, який унеможливив би вчинення потерпілим опору злочинному посяганню.
У подальшому, ОСОБА_5 , згідно заздалегідь розробленої та узгодженої із ОСОБА_6 домовленості, знаходячись позаду сидячого ОСОБА_12 та взявши в цьому ж приміщенні квартири в свою праву руку ніж господарсько-побутового призначення та завідомо знаючи, що в ділянці шиї людини знаходяться життєво-важливі органи, клинком даного ножа несподівано для потерпілого заподіяв ОСОБА_12 множинні удари в різні анатомічні ділянки тіла, в результаті чого спричинив потерпілому: вісімнадцять колото-різаних ран потиличної ділянки голови, задньої поверхні правої та лівої половин шиї; наскрізну рану третього пальця правої кисті, поверхневу рану на тильній поверхні лівої кисті, а саме в ділянці проекції п'ястково-фалангового суглобу першого пальця, дві поверхневі рани на зовнішньо-боковій та тильній поверхні другого пальця лівої кисті, а саме - в проекції основної фаланги та в ділянці п'ясної кістки, колото-різана рана шиї справа супроводжувалась ушкодженням великих кровоносних судин, та являється ушкодженням, небезпечним для життя в момент заподіяння і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Подолавши супротив потерпілого, неповнолітній ОСОБА_5 обшукав кишені одягу ОСОБА_12 , звідки викрав гроші у сумі 600 гривень, які спільно з ОСОБА_6 розділили між собою по 300 гривень та витратили на власні потреби.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_5 , намагаючись подолати опір потерпілого та боячись бути викритим ОСОБА_12 , керуючись умислом, спрямованим на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 з корисливих мотивів, який у нього виник раптово, під час вчинення розбою, знаходячись позаду сидячого ОСОБА_12 та тримаючи в правій руці ніж господарсько-побутового призначення та завідомо знаючи, що в ділянці шиї людини знаходяться життєво важливі органи, клинком даного ножа несподівано для потерпілого заподіяв ОСОБА_12 множинні удари в різні анатомічні ділянки тіла, в результаті чого спричинив потерпілому: вісімнадцять колото-різаних ран потиличної ділянки голови, задньої поверхні правої та лівої половин шиї; наскрізну рану третього пальця правої кисті, поверхневу рану на тильній поверхні лівої кисті, а саме в ділянці проекції п'ястково-фалангового суглобу першого пальця, дві поверхневі рани на зовнішньо-боковій та тильній поверхні другого пальця лівої кисті, а саме - в проекції основної фаланги та в ділянці п'ясної кістки, колото-різана рана шиї справа супроводжувалась ушкодженням великих кровоносних судин, яка являється ушкодженням, небезпечним для життя в момент заподіяння і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, а в даному випадку перебуває в прямому причинному зв'язку із настанням смерті ОСОБА_12 , тобто умисно вбив ОСОБА_12 , після чого неповнолітній ОСОБА_5 обшукав кишені одягу ОСОБА_12 , звідки викрав гроші у сумі 600 гривень, які спільно з ОСОБА_6 розділили між собою по 300 гривень та витратили на власні потреби.
В подальшому, з метою приховати скоєний ними злочин, неповнолітній ОСОБА_5 та ОСОБА_6 забрали знаряддя скоєння злочину - ніж та інші предмети, які б сприяли їх викриттю, та з місця вчинення злочину втекли.
На вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16.03.2020 захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок скасувати та закрити провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт покликається на те, що під час досудового розслідування правоохоронні органи порушили чинне законодавство: батьки неповнолітнього ОСОБА_5 не були повідомлені, що працівники поліції проводили із їхнім сином профілактичні бесіди, результатом яких, за словами захисника, є те, ОСОБА_5 написав «під диктовку» заяву про вчинення злочину. Також, за словами сторони захисту, у тексті заяви використовуються терміни, які неповнолітній не міг знати. Враховуючи вищенаведене, дана заява не може бути допустимим доказом у суді. Окрім того, захисник зазначає, що були чисельні порушення норм КПК зі сторони правоохоронних органів: неповнолітній ОСОБА_5 утримувався в поліції без повідомлення законних представників, не було складено протоколу про затримання, допити неповнолітнього проводились після 22.00 год.
Також в апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що під час судового розгляду судом присяжних були порушення КПК: ухвали про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому виносились за участю присяжних. На думку захисника, такі дії є порушенням п.3 ч. 2 ст. 331 КПК. Окрім того, суд не вжив належних заходів для забезпечення допиту свідків обвинувачення, а саме свідка ОСОБА_14 , на допиті яких наполягала сторона захисту. Також суд відмовив в задоволенні клопотання захисту про виклик та допит в суді лікаря судово-медичного експерта імунолога ОСОБА_15 та лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_16 .
На думку захисту, суд, незважаючи на неповноту висновків експертів, відмовив у задоволенні клопотання про призначення додаткової судово-медико-криміналістичної експертизи.
Апелянт стверджує, що прокурор, долучаючи докази сторони обвинувачення, не надав суду докази, які підлягають дослідженню, а натомість надав усі прошиті матеріали кримінального провадження в 5-ти томах, які суд долучив до матеріалів справи. В апеляційні скарзі вказується на те, що суд не виніс ухвалу, відповідно до якої було б визначено обсяг та порядок дослідження доказів, що, на думку захисту, є порушенням ч.2 ст.349 КПК. Суд не відреагував на клопотання захисту про зміну запобіжного заходу, яке було подано 16.03.2020, і не розглянув клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні у зв'язку із карантином.
Захисник вказує, що суд не надав можливості обвинуваченому дати показання в судовому засіданні. Окрім того, в апеляційній скарзі зазначено, що суд перебував у нарадчій кімнаті менше 2 годин, що, на думку захисту, є недостатнім часом для ухвалення та написання судового рішення, а тому існує сумнів, чи не була порушена таємниця нарадчої кімнати.
Також апелянт вказує на чисельні суперечності свідчень, зокрема: показання свідка ОСОБА_17 не відповідають показання ОСОБА_18 , батька обвинуваченого; свідок ОСОБА_19 був допитаний 4 рази, протягом яких він змінював показання; орган досудовго розслідування не вжив заходів для перевірки причетності ОСОБА_20 , котра перебувала в одній кімнаті із ОСОБА_12 , до скоєння злочину.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд не зважив на складені з порушенням законодавства та належним чином не оформлені документи. Зокрема, захист вважає, що мало місце неналежне оформлення джерела фактичних даних та недотримання встановленого порядку при складенні протоколу огляду місця події від 06.01.2016 з фототаблицею до нього. На її думку, аналогічні порушення спостерігались при складенні протоколу огляду трупа від 08.01.2016 з фототаблицею до нього; протоколу огляду місця події від 09.01.2016 з фототаблицею до нього; протоколу пред'явлення речей для впізнання від 23.03.2016; протоколу пред'явлення речей для впізнання від 24.03.2016. Окрему увагу звертає на протокол проведення слідчого експерименту від 09.01.2016 з підозрюваним ОСОБА_5 . Відео цієї слідчої дії переглядав суд, і в судовому засіданні, на думку захисту, було встановлено, що дані викладені в протоколі не відповідають дійсності.
Захисник стверджує, що 22 висновки, на які суд посилається як на докази вини, не можуть ними слугувати, оскільки суд не з'ясував законності підстав проведення експертиз. Також захист піддає сумнівам висновок експерта №127/2016-ім, оскільки органом досудового розслідування не було призначено молекулярно-генетичної експертизи, що не дає впевненості стверджувати, що виявлені сліди крові на одязі обвинуваченого належать саме ОСОБА_12 . На думку апелянта, вищенаведене дає підставу вважати, що суд послався на недопустимі докази і не обґрунтував причетність ОСОБА_5 до інкримінованих йому злочинів.
Сторона захисту також наголошує на тому, що суд не встановив мету та мотив злочину. Захисник заперечує умисел ОСОБА_5 на заволодіння коштами ОСОБА_12 , оскільки, на її думку, немає доказів того, що обвинувачений витягнув з куртки гроші. Окрім того, вказується на те, що ОСОБА_12 перебував у стані важкого алкогольного сп'яніння, а тому не міг би чинити опору, якщо б ОСОБА_5 захотів заволодіти його майном. На думку апелянта, в обвинуваченого не було об'єктивних причин завдавати будь-яких тілесних ушкоджень, що спростовує корисливий мотив.
В апеляційній скарзі наголошується, що в ході розслідування не було встановлено точного часу смерті ОСОБА_12 , що, на думку захисту, має важливе значення для встановлення усіх обставин кримінального провадження. Також суд не дослідив речові докази і не дослідив оригінали матеріальних носіїв інформації, на яких фіксувались процесуальні дії. Зокрема, не було встановлено, яким саме знаряддям було нанесено ножові поранення.
Захист стверджує, що у своєму вироку суд не обґрунтував з яких причин відхилив доводи сторони захисту щодо заявлених сумнівів в наведених прокурором обставинах.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, у якій просить виключити з резолютивної частини вироку покликання на призначення неповнолітньому ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.4 ст.187, п.6 ч. 2 ст. 115 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.
За словами прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_5 , оскільки згідно із п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 24.10.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» перелік покарань, визначених у ст. 98 КК України, є вичерпним. Проте суд першої інстанції всупереч положенню ч. 2 ст. 98 КК України застосував до неповнолітнього обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна. Тобто, суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із п.4 ч.1 ст. 409 КПК є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, та просять таку задовольнити. Не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора підтримали, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 просять залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_6 щодо апеляційних скарг прокурора та захисника поклався на розсуд суду.
Законний представник ОСОБА_11 підтримала апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та прокурора.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 слід задовольнити частково з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини, кваліфікація дій та розмір призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в апеляційних скаргах не оспорюються.
Разом з тим, на думку колегії суддів, висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_5 - ОСОБА_11 , судово-медичного експерта ОСОБА_26 .
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 06.01.2016 та фототаблицею до нього; протоколом огляду трупа від 08.01.2016 та фототаблицею до нього; лікарським свідоцтвом про смерть №04 від 08.01.2016; протоколом огляду місця події від 09.01.2016 та фототаблицею до нього; протоколом огляду місця події від 09.01.2016; заявою ОСОБА_11 від 09.01.2016, згідно з якою вона добровільно видала одяг, який належить сину ОСОБА_5 та в якому був одягнутий 05.01.2016; протоколом огляду місця події від 09.01.2016 та фототаблицею до нього; протоколом проведення слідчого експерименту від 09.01.2016, з якого вбачається, що ОСОБА_5 детально розказав про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ; протоколом огляду від 09.01.2016 та фототаблицею до нього; висновком експерта № 04 від 19.02.2016; висновком експерта № 02 від 11.01.2016; висновком експерта № 04 від 11.01.2016; висновком експерта № 03 від 11.01.2016; висновком експерта №124/2016-ім від 20.01.2016; висновком експерта №123/2016-ім від 20.01.2016; висновком експерта №27/2016ц від 29.01.2016; висновком експерта №29/2016ц від 10.02.2016; висновком експерта №126/2016-ім від 01.02.2016; висновком експерта №130/2016-ім від 09.02.2016; висновком експерта №125/2016-ім від 08.02.2016; висновком експерта №127/2016-ім від 02.02.2016; висновком експерта №31/2016ц від 16.02.2016; висновком експерта №128/2016-ім від 29.01.2016; висновком експерта №30/2016ц від 29.01.2016; висновком судово-психіатричного експерта №29 від 24.02.2016; висновком експерта №98 від 01.03.2016; висновком експерта №4/108 від 14.03.2016; висновком експерта №53/2016-мк від 21.03.2016; висновком експерта №54/2016-мк від 21.03.2016; висновком експерта №55/2016-мк від 21.03.2016; висновком експерта №56/2016-мк від 21.03.2016; довідкою по мобільних телефонах та ІМЕІ належність абонентам яких були встановлені в процесі досудового слідства, де вказані мобільні номера телефонів абонентів із належністю особи; довідкою по вхідних та вихідних дзвінках з абонентського номеру НОМЕР_1 , імеі: НОМЕР_2 ОСОБА_18 в період час з 05.01.2016 - 08.01.2016, де вказані дзвінки, час, контакти; довідкою по вхідних та вихідних дзвінках з абонентського номеру НОМЕР_3 , імеі: НОМЕР_4 ОСОБА_6 , в період часу з 05.01.2016 - 08.01.2016, де вказані дзвінки, час, контакти; довідкою по вхідних та вихідних дзвінках з абонентського номеру НОМЕР_5 , імеі: НОМЕР_6 ОСОБА_5 , в період часу з 05.01.2016 - 08.01.2016, де вказані дзвінки, час, контакти; довідкою по вхідних та вихідних дзвінках з абонентського номеру НОМЕР_7 , імеі: НОМЕР_8 ОСОБА_12 в період часу з 05.01.2016 - 06.01.2016, де вказані дзвінки, час, контакти; виписками по рахунках № НОМЕР_9 , № НОМЕР_10 коштів банківських карток ПАТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_12 ; випискою по рахунку банківської картки АТ «Ощадбанк» ОСОБА_12 протоколом пред'явлення речей для впізнання від 23.03.2016 та фототаблицею до нього; протоколом пред'явлення речей для впізнання від 23.03.2016 та фототаблицею до нього; протоколом огляду речей від 24.03.2016 та фототаблицею до нього.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке. Як на доказ вини суд у мотивувальній частині вироку покликався на заяву про вчинення злочину від 08.01.2016, згідно з якою ОСОБА_5 детально виклав обставини вчинення вбивства ОСОБА_12 разом з ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як вбачається зі змісту заяви, така по суті є показаннями ОСОБА_5 , наданими під час досудового розслідування, у письмовому вигляді на ім'я начальника Стрийського ВП ГУНП у Львівській області. При цьому слід зазначити, що у судовому засіданні ОСОБА_5 заперечив свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, а тому така заява не може ввжатися доказом вини обвинуваченого ОСОБА_5 .
У зв'язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_5 його заяву від 08.01.2016 про вчинення злочину.
Щодо інших доказів у справі колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що підтверджують дійсні обставини справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об'єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
У сукупності вищеперераховані докази беззаперечно підтверджують подію і склад злочинів, що інкриміновані ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Аналізуючи зібрані докази по справі і оцінюючи їх в сукупності, апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 вірно кваліфіковано за п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки він скоїв умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів та вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , які спростовують показання свідка ОСОБА_17 про те, що близько 10 год. 00 хв. 06.01.2016 при розмові ОСОБА_5 сказав йому «я напевне завалив ОСОБА_27 », оскільки зі слів ОСОБА_18 о 10 год. 00 хв. 06.01.2016 син ОСОБА_5 перебував вдома. Колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_18 є батьком обвинуваченого ОСОБА_5 і його показання, які він давав в судовому засіданні спрямовані на уникнення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінальної відповідальності.
Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника, зокрема, такі як продовження строку тримання під вартою судом присяжних, зауваження захисника щодо оформлення протоколу огляду місця події від 16.01.2016, протоколу огляду трупа від 08.01.2016, протоколу огляду місця події від 09.01.2016, протоколу проведення слідчого експерименту від 09.01.2016, протоколів огляду місця події від 09.01.2016, протоколу проведення слідчого експерименту від 09.01.2016, протоколом огляду від 09.01.2016, протоколів пред'явлення речей до впізнання від 23.03.2016, протоколу огляду речей від 24.03.2016, то апеляційний суд вважає, що такі не є істотними, які вплинули чи могли вплинути на законність судового рішення.
У зв'язку з цим колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 з цих підстав задоволенню не підлягає.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_5 .
Зокрема, санкціями ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а також додаткове - у виді конфіскації майна.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 98 КК України до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 24.10.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент вчинення злочину 05.01.2016 був неповнолітнім, а тому при призначенні йому покарання необхідно враховувати вимоги ч. 2 ст. 98 КК України.
Проте вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався та всупереч положенням ст. 98 КК України застосував до неповнолітнього обвинуваченого непередбачене зазначеною нормою кримінального закону додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; обставиною, що пом'якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст. 67 КК України, по справі не встановлено. Враховуючи також особу винного, який має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, жодних осіб на утриманні не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, тому суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, що суд вважає повинно бути достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і апеляційний суд.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції визнав при призначенні ОСОБА_5 покарання як обставину, що пом'якшує покарання - вчинення злочину неповнолітнім, однак не в повній мірі врахував, що покарання повинно максимально сприяти досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні неповнолітнього засудженого, його вихованні та соціальній реабілітації.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити ОСОБА_5 призначене судом покарання та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України, без конфіскації майна.
За ч. 4 ст. 187 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 10 (десять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Крім того, на час вчинення злочинів ОСОБА_5 , діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув'язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув'язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув'язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув'язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.
Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей момент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув'язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
За нормами КПК України у строк попереднього ув'язнення включається строк - затримання особи без ухвали слідчого судді, суду - та попереднє ув'язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 09 січня 2016 року, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково, змінивши вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 березня 2020 року, зокрема: виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_5 заяву ОСОБА_5 від 08.01.2016 про вчинення злочину; пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна; вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 10 (десять) років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 5 ст. 72 України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 09 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме 22 грудня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_5 - заяву ОСОБА_5 від 08.01.2016 про вчинення злочину.
Пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 10 (десять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 09 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме 22 грудня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4