Справа № 464/8221/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/977/20 Доповідач: ОСОБА_2
22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 липня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Бортятин Мостиського району Львівської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць 9 (дев'ять) днів.
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 лютого 2016 року ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 19 жовтня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 22.08.2016 по 16.09.2016, з 19.10.2016 по 13.03.2017, з 14.03.2017 по 03.10.2017, з 17.04.2019 по 23.07.2020 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк з 04.10.2017 по 16.04.2019.
У зв'язку з фактичним відбуттям призначеного цим вироком покарання з урахуванням вказаного перерахунку ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою на особисте зобов'язання.
Покладено на ОСОБА_7 наступні обов'язки: прибувати за кожною вимогою на визначений час до суду; не залишати межі населеного пункту, в якому вона проживає або зареєстрована без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання чи роботи.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 з метою незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та збут психотропних речовин в місця позбавлення волі, у невстановлений час та місці, незаконно придбала психотропну речовину амфетамін у порошкоподібному вигляді, яку в подальшому 26.08.2015 перевезла до ЛВК №48 УДПтСТ України у Львівській області, що за адресою: м.Львів, вул.Хуторівка, 2 «а» та зберігала вищевказану психотропну речовину при собі з метою збуту. 26 серпня 2015 о 14 год. 45хв. ОСОБА_7 , заздалегідь приховавши психотропну речовину амфетамін, масою 0,205 грам у полімерному пакеті, горловина якого була зв'язана та частково заплавлена, помістила у цибулю, яка перебувала в передачі разом з іншими продуктами та передала на ім'я засудженого ОСОБА_10 , який є її чоловіком, однак при огляді передачі психотропна речовина була виявлена працівниками ЛВК №48 УДПтСТ України у Львівській області.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 23 липня 2020 року стосовноОСОБА_11 за ч.2 ст. 307 КК України змінити в частині визначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на самостійне виконання вироку Пустомитівського районного суду від 24 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 304 , ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник прокурора Львівської області ОСОБА_12 покликається на те, що суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у днях, що суперечить положенням ст. 73 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім цього, апелянт звертає увагу й на те, що суд ухвалив вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 304 ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки, виконувати самостійно, однак вказаний вирок вступив в законну силу, іспитовий строк за ним закінчився 24.02.2019, дані про його скасування відсутні, відтак, на його переконання, підстав для його самостійного виконання немає
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та кваліфікація діянь є правильними, ґрунтуються на сукупності зібраних та перевірених судом доказів, що ніким не оспорюється.
Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць 9 днів, що суперечить положенням ст.73 КК України.
Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов'язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.
Зі змісту ч.1 ст.65 КК України, суд при призначенні покарання зобов'язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов'язані з призначенням покарання.
Згідно зі ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув'язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Таким чином, за загальним правилом, обчислення строків покарання проводиться в роках та місяцях. Винятком із цього правила є громадські роботи, строк яких обчислюється у годинах. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: а) заміни (статті 74, 82, 83, 85, 86, 90 КК України) або складання (статті 70-72 КК України) покарань; б) зарахування у строк покарання попереднього ув'язнення (ч. 5 ст. 72 КК України); в) зарахування у строк покарання часу, протягом якого до особи застосовувалися примусові заходи медичного характеру (частини 1, 4 ст. 84 КК України).
Попереднє ув'язнення, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, попереднє ув'язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув'язнення ще до ухвалення вироку у справі. Водночас фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. З огляду на це, підлягає до зарахування попереднє ув'язнення у строк покарання, що призначається судом, однак цей строк не враховується при визначенні покарання.
З огляду на викладене, спершу слід призначити один із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зараховувати строк попереднього ув'язнення. І лише зарахування строку попереднього ув'язнення у фактично призначене покарання для визначення його розміру може бути обчислено у днях.
Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в роках та місяцях, а після цього зарахувати останній у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Щодо покликань апелянта про необхідність виключення із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 лютого 2016 року, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі не заслуговують на увагу, оскільки прокурором не надано даних, якими б підтверджувалося, що іспитовий строк за вказаним вироком закінчився 24.02.2019.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 липня 2020 року підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме визначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4