24 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 308/8167/20 пров. № А/857/14540/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді: Глушка І.В.,
суддів: Запотічного І.І., Макарика В.Я.,
за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 серпня 2020 року, ухвалене суддею Бенца К.К. у м.Ужгороді Закарпатської області, у справі № 308/8167/20 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Малі Кулібалі Мохамед про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, -
17 серпня 2020 року позивач - Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до суду із позовом до відповідача - громадянин Республіки Малі ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації, у якому просив винести рішення про затримання громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 , 1995 р.н. (зі слів), з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач 15.08.2020 був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 13-14 прикордонного знаку в 200 метрах від лінії державного кордону на ділянці відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» при спробі незаконного перетинання державного кордону України в Словацьку Республіку в складі осіб.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Затримано громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації на строк до шести місяців.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на час розгляду справи не існувало жодного рішення суду про його притягнення до відповідальності за незаконний перетин державного кордону України.
Також скаржник вказує на порушення компетентними органами України процедури звернення до суду із даним позовом, оскільки йому не надавалася реальна можливість виконати рішення про примусове повернення, прийняття якого є обов'язковим перед винесенням судом рішення про видворення та затримання іноземця, а також у скаржника відсутні відомості про повідомлення прокурора про його затримання.
Звернення позивача до суду впродовж доби після прийняття рішення про примусове повернення фактично нівелює наданий строк для добровільного виїзду з України (в тому числі в умовах запровадженого карантину), висновок про ухилення скаржником від виконання рішення про примусове повернення вважає помилковим.
В судове засідання сторони не з'явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді з урахуванням особливостей, визначених ст.268 Кодексу адміністративного судочинства України для розгляду окремих категорій термінових адміністративних справ, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що громадянин Республіки Малі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 15.08.2020 був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 13-14 прикордонного знаку в 200 метрах від лінії державного кордону на ділянці відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» при спробі незаконного перетинання державного кордону України в Словацьку Республіку в складі осіб.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні та у подальшому його було затримано відповідно до вимог ст.263 КУпАП.
Вказані обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне затримання відповідача від 15.08.2020 та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 15.08.2020 (а.с.4-5).
Дії відповідача кваліфіковані за ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
Постановою Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 29 вересня 2020 року у справі № 298/1052/20 на підставі ст.22 КУпАП відповідача звільнено від адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП із оголошенням йому усного зауваження; провадження у справі закрито.
Начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ОСОБА_2 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке йому вручено 16.08.2020 у присутності перекладача (а.с.6).
На час розгляду справи в суді вказане рішення не виконано зі сторони відповідача.
Окрім цього, відповідачу 16.08.2020 видано позивачем довідку про особу, в якій вказані її особисті дані, записані з її слів (а.с.9).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що документи, стосовно підтвердження законного перебування відповідача на території України є відсутніми; такі обставини розцінені судом як такі, що унеможливлюють ідентифікацію особи; неможливість ідентифікації є перешкодою для початку процедури примусового видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з'ясованим.
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов'язана законодавцем саме із процедурами видворення іноземця чи особи без громадянства або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, чим фактично спростовуються доводи апелянта про його незаконне поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до ст.30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (ч.1).
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ч.3).
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (ч.4).
Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, а також прийняті пізніше, ніж вказаний Закон, у розглядуваному випадку вони є пріоритетними у застосуванні.
Згідно з ч.ч. 11, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Згідно з пунктом. 5 та 8 Типового Положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1110 від 17 березня 2003 року, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, чи у разі порушення іноземцями законодавства України, у разі неможливості з об'єктивних причин (відсутність паспортних документів, коштів для повернення тощо) проведення організаційних і практичних заходів щодо їх адміністративного видворення, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (із змінами і доповненнями) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Згідно п. 1.8 Інструкції №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.
З наведеного слідує, що затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, втім за умови обов'язкового забезпечення примусового видворення з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
З огляду на виявлені порушення щодо незаконного перетинання відповідачем поза пунктами пропуску державного кордону з України в Словацьку Республіку, відсутності у відповідача законних підстав для перебування на території України, документів, які посвідчують особу/ дають право на перебування на території України, коштів для виїзду з України, постійного місця проживання, колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про своє примусове повернення з України.
Водночас, в самому рішенні від 17.08.2020 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства позивачем наголошено на тому, що відсутність у відповідача документів, які дають право на перебування в України, коштів для виїзду з України, а також через наявність розпорядження Кабінету Міністрів України № 287-р від 14.03.2020 “Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”, у затриманого громадянина є відсутньою можливість законним шляхом залишити територію України. Українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, на території України знаходиться нелегально, має намір будь-яким шляхом потрапити до країн Західної Європи, через що є всі підстави вважати, що відповідач за будь-якої можливості буде ухилятися від виїзду за межі України. За таких обставин з метою реалізації державної політики у сфері міграції позивачем прийнято рішення про подачу позову про примусове видворення іноземця з України, затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з'ясованим в повній мірі.
Також термін “забезпечення видворення за межі території України” в наведеному контексті слід розуміти в ширшому розумінні, ніж забезпечення лише виконання судового рішення про примусове видворення.
Згідно з ч.ч.2 і 3 ст.25 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
Між тим, відповідач не звертався із заявою про добровільне повернення та ухилявся від обов'язку виїзду з України. Водночас, відсутність документів та коштів достовірно підтверджує об'єктивну неможливість добровільного виїзду відповідача за межі території України у легальний спосіб.
Таким чином, враховуючи наявність умов, які свідчать про неможливість добровільного повернення відповідача в країну походження або третю країну, а також за яких неможливо забезпечити ідентифікацію відповідача, позивачем обґрунтовано та підставно заявлені розглядувані позовні вимоги щодо примусового затримання відповідача з метою його подальшої ідентифікації.
На наявність передбачених законом підстав для затримання відповідача вказує те, що іноземець був затриманий на території України без документів, що посвідчують особу, чим допущено порушення правил перебування іноземців на території України; до органів міграційної служби із заявами та документами, необхідними для продовження строку перебування або визнання її біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, не звертався, що дає обґрунтовані підстави для затримання останнього.
Слід також зазначити, що зміст ст.289 КАС України не вказує на те, що обов'язковою підставою для затримання іноземців та осіб без громадянства факт їх притягнення до відповідальності (в тому числі адміністративної) за вчинення порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, набрання відповідним рішенням суду чи іншого органу чинності тощо.
Щодо покликань скаржника щодо необізнаності про повідомлення прокурора про його затримання колегія суддів виходить з того, що такі питання виходять за межі розглядуваного позову.
Відповідно до п.30 постанови Пленуму ВАС України № 1 від 25.06.2009р. “Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні” при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п “f” частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014р. “Справа “Анатолій Руденко проти України”, стало остаточним 17.07.2014р. (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, шо відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту “е” пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах “Вітольд Літва проти Польщі”, заява № 26629/95, п.78. ЄСПЛ 2000- III, та “Станев проти Болгарії” [ВП], заява N 36760/06, п.143, ЄСПЛ 2012).
Колегія суддів наголошує, що норми п.1 ст.5 Конвенції мають на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Додатково колегія суддів зазначає, що аналіз сукупності зазначених обставин вказує на те, що затримання відповідача є необхідним та виправданим за наведених умов, таке дозволить компетентним органам в установленому порядку здійснити відповідні процедури видворення чи реадмісії щодо відповідача.
Як наслідок, зібраними у справі доказами та положеннями законодавства підтверджується правомірність висновків суду першої інстанції про наявність правових підстав, визначених статтею 289 КАС України, для затримання відповідача з метою ідентифікації для забезпечення його видворення за межі території України, в межах строку визначеного частиною 11 статтею 289 КАС України на строк шість місяців.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.
Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Малі Кулібалі Мохамед залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 серпня 2020 року № 308/8167/20 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя І. В. Глушко
судді І. І. Запотічний
В. Я. Макарик