16 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 500/607/20 пров. № А/857/11254/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р.Й.,
суддів Святецького В.В.,
Ільчишин Н.В.,
з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Мудрого О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року (прийняте у м. Тернополі суддею Дерех Н.В.; складене у повному обсязі 28 липня 2020 року) в адміністративній справі № 500/607/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Тернопільській області, Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду із вказаним позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Тернопільській області № 2-о від 30.01.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити його на посаді головного державного інспектора Заліщицької ДПІ Чортківського управління Головного управління ДПС у Тернопільській області;
- стягнути з Головного управління ДПС у Тернопільській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.01.2020 по даний час
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України, відповідач не запропонував йому всіх наявних вакантних посад (що були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з'явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення), які міг би він обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Вважає, що відноситься до працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивність праці, про що свідчить присвоєння йому високих спеціальних звань - радника податкової служби ІІІ рангу 01.11.2007 згідно наказу № 43, а 08.01.2014 йому присвоєно спеціальне звання радника податкової та митної служби ІІІ рангу. Також має переважне право в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, оскільки на його утриманні перебувають дружина, яка не працює, і її мати, якій 86 років. Дружина здійснює догляд за своєю матір'ю, однак, при вивільненні ці обставини не були враховані відповідачами.
Зазначив, що на час попередження його про звільнення і самого звільнення вакантні посади були і є у Чортківському управлінні ГУ ДПС у Тернопільській області, про що свідчить наказ Головного управління ДПС у Тернопільській області від 21.11.2019 № 639. Звернув увагу суду на те, що до складу Чортківського управління входять Борщівська, Заліщицька та Чортківська податкові інспекції, але крім Заліщицької податкової інспекції скорочення чисельності чи штату не відбулося ні в одній податковій інспекції Чортківського управління. Попередження про вивільнення здійснено у зв'язку з реорганізацією Головного управління ДФС у Тернопільській області шляхом приєднання до Головного управління ДПС у Тернопільській області на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 537 від 19.06.2019 “Про утворення територіальних органів Державної податкової служби”, проте ця постанова не передбачає скорочення чисельності або штату працівників, оскільки такі дії були здійснені відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 296 від 28 березня 2018 року “Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби”, в пункті 3 якої вказано: “Державній фіскальній службі здійснити заходи, пов'язані з утворенням та реорганізацією територіальних органів Служби”.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що підставою для скасування оскаржуваного рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також визнання встановленим обставинам, які мають значення для справи, які не доведені належними, достатніми, достовірними, допустимими доказами, внаслідок чого судом неправильно застосовано норми матеріального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує загалом тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви.
Головне управління ДФС у Тернопільській області подало відзив на апеляційну скаргу, у якому повністю погодився з рішенням суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції надав правильну правову оцінку фактичним обставинам справи та вірно застосував норми законодавства.
У судовому засіданні апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги з аналогічних підстав; просить апеляційну скаргу задовольнити. Представник відповідача, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як видно з матеріалів справи, наказом Головного управління ДФС у Тернопільській області від 30.01.2020 № 2-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", припинено державну службу та звільнено з 30.01.2020 головного державного інспектора Заліщицької ДПІ Чортківського управління Головного управління ДФС у Тернопільській області ОСОБА_1 з роботи у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а також виплачено ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі середнього місячного заробітку відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України "Про державну службу", статті 44 КЗпП України.
Вважаючи зазначений наказ протиправним, апелянт оскаржив його до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував це тим, що процедуру звільнення позивача із займаної посади Головним управлінням ДФС у Тернопільській області дотримано в повному обсязі, здійснено правомірно та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.
Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (надалі, Закон № 889-VIII) (в редакціях, чинних на час попередження позивача про звільнення та на день звільнення).
Згідно частини першої - третьої статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення (статті 87, 87- 1 цього Закону).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, зокрема, є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Частиною четвертою статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49- 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
З наведеного видно, що звільнення з державної служби з підстав скорочення чисельності або штату працівників, ліквідації чи реорганізації державного органу допускається та є правомірним лише у випадку, коли неможливо запропонувати особі іншу рівноцінну посаду або перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.
Відповідно до абзацу першого пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року “Про практику розгляду судами трудових спорів”, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Відповідно до статті 41 Закону № 889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу:
1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб'єкта призначення;
2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Судом встановлено, що наказом Головного управління ДФС у Тернопільській області від 29.11.2019 № 392-о “Про виконання рішення суду” ОСОБА_1 поновлено на посаді головного державного інспектора Заліщицької ДПІ Чортківського управління Головного управління ДФС у Тернопільській області на підставі рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30.05.2019 року № 500/369/19.
Водночас Головним управлінням ДФС у Тернопільській області 29.11.2019 прийнято наказ № 393-о "Про попередження працівників ГУ ДФС у Тернопільській області про наступне вивільнення", у зв'язку із реорганізацією Головного управління ДФС у Тернопільській області шляхом приєднання до Головного управління ДПС у Тернопільській області, на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 № 537 "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби", відповідно до наказу ДФС України від 31.07.2019 № 7-рг "Про реорганізацію головних управлінь ДФС в областях та м.Києві", та керуючись статтею 49-2 КЗпП України.
На виконання цього наказу позивача було попереджено про наступне вивільнення та надано повідомлення-пропозицію від 29.11.2019 № 733/6/19-00-11-01, в якій позивачу запропоновані для переведення наявні вакантні в Головному управлінні ДПС у Тернопільській області відповідно до кваліфікації, зокрема: головний державний інспектор відділу розвитку персоналу та проходження служби у податковій міліції Управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу.
Проте, ознайомитись із зазначеними наказом, повідомленням-пропозицією та отримати попередження про наступне вивільнення від 29.11.2019 позивач відмовився, про що складений Акт відмови від підпису від 29.11.2019.
Відтак, копія наказу про попередження про наступне вивільнення, саме попередження та лист пропозиція були направлені ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Листом Головного управління ДФС у Тернопільській області № 3610/19-00-04-01-20 від 29.01.2020 повідомлено позивача про те, що у зв'язку із закінченням терміну попередження про наступне вивільнення його зобов'язано з'явитися 30.01.2020 на 10:00 год. в Головне управління ДФС у Тернопільській області для оформлення відповідних документів.
30.01.2020 позивачу надано письмове повідомлення-пропозицію, якою запропоновано п'ять посад в Головному управлінні ДПС у Тернопільській області, з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу», статті 49-2 КЗпП України та відповідно до його кваліфікації, зокрема:
головний державний інспектор відділу матеріально - технічного забезпечення,
головний державний ревізор - інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних та самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб,
головний державний ревізор - інспектор фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування (за строковим трудовим договором),
старший державний ревізор-інспектор відділу податків і зборів з юридичних осіб Теребовлянського управління (за строковим трудовим договором),
головний державний ревізор - інспектор відділу податків і зборів з юридичних осіб Теребовлянського управління (за строковим трудовим договором).
Від вказаних посад позивач відмовився, про що складено Акт відмови від запропонованих посад від 30.01.2020.
У зв'язку з цим 30.01.2020 ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України і припинено державну службу, що підтверджується наказом Головного управління ДФС у Тернопільській області № 2-о "Про звільнення ОСОБА_1 " від 30.01.2020.
Оскільки, у спірному випадку позивачу були запропоновані вакантні посади як при попередженні про наступне вивільнення, так і безпосередньо при самому звільненні з посади державної служби, від яких позивач відмовився під підпис, відповідно ГУ ДФС у Тернопільській області прийнято наказ про припинення державної служби та звільнення з роботи ОСОБА_1 .
Суд також враховує те, що власник або уповноважений ним орган при вивільнені працівників у випадках змін в організації виробництва і праці повинен дотримуватися вимог ст. 42 КЗпП України, якою встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6)авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
При цьому суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що він відноситься до працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці з огляду на те, що ці обставини, відповідно до статті 42 КЗпП, повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень шляхом порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню та прийняти відповідне рішення про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до штатного розпису Головного управління ДПС у Чортківському управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області, в останньому перебуває одна штатна одиниця - головний державний інспектор (яку обіймав позивач), з огляду на що відсутня можливість порівняти його кваліфікацію та його продуктивність.
При вирішенні питання про переважне залишення на роботі позивача суд не приймає до уваги виписку з постанови Лікарсько-консультативної комісії № 419 від 22.07.2020 щодо необхідності стороннього догляду за гр. ОСОБА_2 , оскільки у розумінні постанови Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 "Питання медико-соціальної експертизи" міські, міжрайонні, районні комісії, серед іншого визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків, а не лікарсько-консультативна комісія. Крім того, необхідно зазначити, що виписка із постанови лікарсько-консультативної комісії № 419 від 22.07.2020 щодо необхідності стороннього догляду за гр. ОСОБА_2 датована 22.07.2020, тобто ця довідка не існувала на день попередження про вивільнення позивача та на день його звільнення.
Крім цього, відповідно до частини п'ятої статті 22 Закону України «Про державну службу» у разі реорганізації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб'єкта призначення може здійснюватися без обов'язкового проведення конкурсу.
Суд зазначає, що наказом Головного управління ДПС у Тернопільській області від 21 листопада 2019 року № 639 “Про оголошення конкурсу” було оголошено конкурс зокрема на посаду завідувача сектору обслуговування платників Чортківського управління, яка відноситься до посад категорії “Б”, тоді як посада, яку обіймав ОСОБА_1 відносилась до посад категорії “В”.
З наведеного видно, що ОСОБА_1 мав право взяти участь у такому конкурсі, проте відсутні правові підстави для його переведення на цю посаду, яка є вищою, порівняно із тією, яку він займав.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про законність оскаржуваного наказу, при прийнятті якого відповідач діяв на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що передбачені чинним законодавством. Тому, підстави для скасування спірного наказу та поновлення позивача на посаді відсутні.
За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року в адміністративній справі № 500/607/20 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Святецький
Н. В. Ільчишин
Постанова складена у повному обсязі 23 грудня 2020 року.