Справа № 234/16110/20
Провадження № 3/234/4682/20
18 грудня 2020 року м. Краматорськ
Суддя Краматорського міського суду Донецької області Данелюк О.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Держпраці у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , фізичну особу-підприємця, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, якій роз'яснено зміст ст. 268 КУпАП,
Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення, 13.10.2020 року о 13-00 годині при проведенні позапланового заходу у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця: АДРЕСА_2 , кав'ярня « ІНФОРМАЦІЯ_2 », АДРЕСА_3 , крамниця, АДРЕСА_4 , кафе, було встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимоги законодавства про працю України, відповідальність за яке передбачено ч. 4 ст 41 КУпАП, а саме:
01.10.2020 року о 12-00 годині Головним управлінням Держпраці у Донецькій області було розпочато інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 на підставі наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30.09.2020 року № 1178 та направлення на проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування від 30.09.2020 року № 773/05.3/15-33 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_2 », АДРЕСА_3 , крамниця, АДРЕСА_4 , кафе.
Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено, що працівник ОСОБА_2 була допущена до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом власника, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку встановленому про прийняття на роботу, в порядку встановленому КМУ, чим порушено вимоги ч. 1, 3 ст 24 КЗпП та ПКМУ від 17.06.2015 року «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
ОСОБА_2 пояснила, що проходить стажування та 01.10.2020 року перший день як працює та придивляється до нового місця праці і що всі обіцянки з приводу подальшої співпраці з ФОП ОСОБА_1 взагалом вони обговорюють кожного дня.
Зазначають, що у попередньому заході державного нагляду з 12.02.2020 року по 18.02.2020 року яке проводилося у ФОП ОСОБА_1 виявлено 5 працівників, які були допущені до роботи без укладання трудових відносин. Згідно постанови Костянтинівського міськрайонного суду від 09.04.2020 року ОСОБА_1 визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст 41 КУпАП.
Відповідно до клопотання, наданого ОСОБА_1 до суду вбачаться, що 13 жовтня 2020 року об 14-30 год, інспектором праці Москаленко С.С. у відношенні ФОП ОСОБА_1 складено протокол ДЦ 26901/2323/АВ/П/ПТ про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.41 КУпАП.
За змістом протоколу суть правопорушення полягає у порушенні ч.1 ст.24 КЗпП України та ч.3 с.24 КЗпП України, а саме: працівник ОСОБА_2 була допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ.
Стосовно суті зазначеного у протоколі правопорушеня зазначає наступне: 01 жовтня 2020 року за місцем здійснення ФОН ОСОБА_1 підприємницької діяльності г.Краматорськ вул.Шкільна, 1 кав'ярня "Франсуа", співробітниками Держпраці у Донецькій області було здійснено інспекційне відвідування. Під час цього інспекційного відвідування співробітниками Держпраці виявлено, що нібито ОСОБА_2 була допущена до роботи без укладання трудового договору та повідомлення податкових органів. Однак це не відповідає дійсності. 01 жовтня 2020 року ОСОБА_2 , прийшла до кав'ярні "Франсуа" на запрошення адміністратора ОСОБА_3 , на зустріч зі ОСОБА_1 , для знайомства та вирішення питання щодо подальшого працевлаштування. ОСОБА_1 не могла приїхати в той день в кафе "Франсуа", оскільки працівниками Держпраці проводились перевірки на інших об'єктах, де вона здійснює підприємницьку діяльність. 01 жовтня 2020 року ОСОБА_2 не працювала в кав'ярні, не виконувала будь-яких функцій працівника закладу. Вона була присутньою в кафе, спостерігала за роботою, знайомилась з характером роботи та з персоналом, придивлялась для прийняття рішення чи буде вона в подальшому працювати та чекала на зустріч зі ОСОБА_1 . Під час перевірки вона надала пояснення що нібито проходила стажування в кафе. Однак це не відповідає дійсності, оскільки ніяких обов'язків за будь-якою посадою в кав'ярні вона не виконувала, а лише спостерігала за роботою працівників. З її слів таке пояснення вона надала оскільки така перевірка при ній здійснювалась вперше, вона розгубилась і написала пояснення, яке продиктував співробітник Держпраці. ОСОБА_2 01 жовтня 2020 року ніхто не допускав до роботи в кав'ярні "Франсуа". Вона перебувала в кафе фактично як відвідувач, оскільки чекала там на зустріч і лише спостерігала за роботою персоналу кафе.
Об'єктивна сторона правопорушення передбаченого частиною 4 статті 41 КУпАП полягає в фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуску до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 13 жовтня 2020 року ОСОБА_1 здійснила допуск працівника ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору. Однак в протоколі не зазначено в чому саме полягали такі дії ОСОБА_1 (надання дозволу чи вказівки приступити до роботи, інші дії).
Натомість, ОСОБА_1 не вчиняла дій які б свідчили про допуск ОСОБА_2 до виконання функцій будь-якого працівника кафе. Більше того ОСОБА_4 не перебувала в кафе за місцем, де нібито працювала ОСОБА_2 , і не мала фізично можливості здійснити це.
На її думку, відсутня об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.4 ст.41 КУпАП України, а події описані в протоколі від 13 жовтня 2020 року не мали місця.
Суб'єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.4 ст.41 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
ОСОБА_1 не мала наміру допускати ОСОБА_2 чи будь-яку іншу особу до роботи у спосіб, що суперечить вимогам трудового законодавства. Їй було відомо про те, що ОСОБА_2 перебуває на території кав'ярні "Франсуа" де чекала на зустріч, тобто не працювала, а була виключно відвідувачем.
Тобто відсутній умисел, як обов'язкова складова суб'єктивної сторони правопорушення.
Таким чином, відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.41 КУпАП України описані у протоколі про адміністративне правопорушення ДЦ № 26901/2323/АВ/П/ПТ від 13 жовтня 2020 року.
Стосовно доказів по справі, на яких ґрунтується протокол про адміністративне правопорушення, зазначає наступне:
Стаття 251 КУпАП передбачає, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Протокол про адміністративне правопорушення:
Стаття 256 КУпАП передбачає, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
В протоколі, ДЦ № 26901/2323/АВ/П/ПТ, зазначено час та місце проведення інспекційного відвідування співробітниками Держпраці чотирьох об'єктів на яких ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність. При чому всі вони знаходяться не лише за різними адресами, а й в різних містах.
Однак в супереч вимогам КУпАП не зазначено місце та час вчинення правопорушення ОСОБА_4 .
Відповідно до ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Як вбачається з протоколу та доданих до нього матеріалів, інспектором праці 01 жовтня 2020 року. здійснювалось інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_5 .
Оскільки на момент виявлення правопорушення вже здійснювалось інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , то особа що вчинила правопорушення, була відома інспектору праці, відповідно протокол про адміністративне правопорушення ДЦ № 26901/2323/АВ/П/ПТ від 13 жовтня 2020 року складено з порушенням строку, встановленого ст.254 КУпАП.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення ДЦ № 26901/2323/АВ/П/ПТ щодо ОСОБА_1 , складений із порушенням вимог КУпАП, тому є недопустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення.
Щодо інших доказів:
Суду разом протоколом надані: копія акту інспекційного відвідування, копія виписки з ЄДРЮО та ФОП, копія паспорту ОСОБА_1 , копія припису, копії пояснень працівників, копія попередження, копія постанови Костянтинівського міськрайсуду від 09.04.2020.
Акт інспекційного відвідування, копія припису та копія попередження - складені співробітниками Держпраці і повністю дублюють відомості викладені у протокол про адміністративне правопорушення. Вони містять виключно суб'єктивне бачення події співробтниками Держпраці.
Ці документи не містять об'єктивних данних, на основі яких можливо встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Наявність підпису ОСОБА_1 на цих документів жодним чином не свідчить що вона погодилась з викладеними в них обставинами. Ії підпис свідчить лише про ознайомлення та отримання копії.
Ці документи не є підставою для настання адміністративної відповідальності, встановленої КУпАП. На їх підставі можливе притягнення до іншого виду юридичної відповідальності - згідно трудового законодавства.
Пояснення працівників:
Пояснення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 - взагалі не містять будь-якої інформації стосовно події адміністративного правопорушення.
У поясненні ОСОБА_2 зазначено що нібито 01.10.2020 вона проходила стажування в кафе. В цьому ж пояснення вона зазначає, що прийшла на співбесіду і лише обговорює умови співпраці зі ОСОБА_1 .
Тобто пояснення ОСОБА_2 є суперечливим і не містить однозначних даних про правопорушення.
Копія виписки з ЄДРЮО та ФОП, копія паспорту ОСОБА_1 - лише підтверджують особу та статус ФОП ОСОБА_1 і не містять відомостей щодо правопорушення.
Копія постанови Костянтинівського міськрайсуду від 09.04.2020 - може бути підставою для кваліфікації дій за ознакою повторності, однак ця постанова не містить відомостей щодо подій 01 жовтня 2020 року.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення ДЦ № 26901/2323/АВ/П/ПТ та додані до нього матеріали, не можуть слугувати доказами скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.4 ст.41 КУпАП та бути підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності.
Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками Держпраці, в порушення вимог ст.256 КУпАП України, не було відібране пояснення від ОСОБА_1 , як особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
Тому 16 жовтня 2020 року вона надала свої письмові пояснення та додаткові пояснення ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Донецькій області.
Однак вказані пояснення в матеріалах, що направлені до суду, відсутні.
Крім того згідно Акту інспекційного відвідування процес відвідування фіксувався засобами відеотехніки. Проте відеозапис, в якості доказу до адміністративних матеріалів не надано, що свідчить про відсутність фіксації на ньому події адміністративного правопорушення.
Просить провадження у справі про адміністративне правопорушення № 234/16110/20 відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 41 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її адвокат Сологуб С.А. надали аналогічні пояснення, які викладені в клопотанні, та просили закрити провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Зазначили, що матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували факт роботи ОСОБА_2 в ФОП ОСОБА_1 ..
Суд, вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адвоката, дослідивши протокол про адміністративне правпорушення та додані до нього документи, зазначає наступне.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ч.1 ст. 256 КпАП України у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що місцем проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності є: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Шкільна. 1, кав'ярня «Франсуа», АДРЕСА_3 , крамниця, АДРЕСА_4 , кафе. Тобто в протоколі вказані чотири місця інспекційного відвідування, втім, не вказано в якому саме місці здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 була виявлена працівник ОСОБА_2 без укладання трудового договору, що не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
В судовому засіданні адвокат та ОСОБА_1 вказували, що матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували факт роботи ОСОБА_2 в ФОП ОСОБА_1 , також містять ряд розбіжностей. До матеріалів адміністративної справи долучено виключно протокол про адміністративне правопорушення та акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, та пояснення працівників, які знаходилися в різних об'єктах інспекційного відвідування та їх пояснення не підтверджують факт скоєння ФОП ОСОБА_1 саме даного адміністративного правопорушення. Жодних інших доказів до справи не долучено.
Ст 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
Згідно положень ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 41 КУпАП, в зв'язку з чим провадження по справі необхідно закрити.
Керуючись ст. 41 ч. 4, п. 1 ч.1 ст. 247, 256, 284 КпАП України,
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 41 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
На постанову може бути подана апеляційна скарга особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд.
Суддя Краматорського міського суду О. М. Данелюк