П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
23 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5126/20
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року у справі за позовом представника ОСОБА_1 - адвоката Попова Михайла Сергійовича до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії
Короткий зміст позовних вимог.
У червні 2020 року представник ОСОБА_1 - адвокат Попов М. С. звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) в якому, з урахуванням уточнень (а.с.34-38), просив:
- визнати протиправними дії в частині нерозгляду по суті заяви про визнання біженцем від 29.05.2020 року та неприйняття відповідного рішення;
- зобов'язати розглянути заяву про визнання біженцем від 29.05.2020 року по суті та прийняти відповідне рішення.
Обґрунтовуючи вимоги адвокат указував, що ГУ ДМС України в Одеській області, нерозглянувши заяву, яка була подана ним як адвокатом, про визнання біженцем його клієнта, порушило вимоги Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також вимоги Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року (далі - Наказ №649).
Відмова ГУ ДМС України в Одеській області розглядати заяву позивача, у зв'язку з поданням її представником, на переконання адвоката, є такою, що суперечить Директиві Європейського Союзу від 29 квітня 2004 р. «Про мінімальні стандарти кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту, та суть захисту, що надається».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, за наявними у справі матеріалами, позов ОСОБА_1 - задоволено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що приписами Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також Наказом №649 передбачено два способи подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а саме: особисто іноземцем чи особою без громадянства, а також її законним представником.
На думку суду першої інстанції, ГУ ДМС України в Одеській області, неправомірно розглянуло подану адвокатом заяву за приписами Закону України «Про звернення громадян», позаяк позивачем була дотримана процедура її подання, що передбачена Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Наказом №649. За таких підстав, як вважав суд, форма відмови, яка викладена у листі відповідача від 04.06.2020 року не передбачена ані наведеним Законом, ані Наказом №649. Суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що ОСОБА_1 , станом на дату подачі заяви-анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебував під вартою та, відповідно, не мав можливості особисто звернутися до ГУ ДМС України в Одеській області.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ГУ ДМС України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що стаття 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та пункт 2.1 Наказу №649 встановлюють, що заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником.
Натомість ОСОБА_1 така вимога не була дотримана, адже неможливо вважати адвоката, що діє на підставі ордеру законним представником.
Тому, у зв'язку з недотриманням іноземцем процедури звернення з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, остання, за твердження скаржника, правомірно була розглянута органом міграційної служби, в порядку Закону України «Про звернення громадян».
Також, апелянт звертає увагу колегії суддів на те, що перебування позивача під вартою, унеможливлює виконання розд. IV Наказу №649, який встановлює процедуру попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом 15 робочих днів із дня реєстрації заяви.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв'язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Азербайджану був затриманий 14.03.2020 року, як особа, яка підозрюється у вчиненні злочину, в пункті пропуску «Кучурган» (а.с.9).
Підставою для затримання слугувало спрацювання бази даних «Інтерпол» (арешт), під час проходженні паспортного контролю за маршрутом слідування Кишинів (Молдова) - Одеса (Україна).
Згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу, станом на 14.03.2020 року громадянин Азербайджану ОСОБА_2 значиться у міжнародному розшуку, з метою арешту та подальшої екстрадиції до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 126, ч.3 ст. 163 Кримінального кодексу Російської Федерації (викрадення людини, вимагання).
На підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.04.2020 року стосовно позивача було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі, задля забезпечення видачі в Російську Федерацію за обвинуваченням у вчиненні вказаних вище злочинів.
29 травня 2020 року ОСОБА_2 надав своєму адвокату Попову М. С., який здійснює представництво на підставі договору про надання правової допомоги та ордеру серії ОД №601867, згоду на подання заяви-анкети про визнання біженцем.
Того ж дня, адвокат Попов М. С., діючи в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, де його довіритель зазначив про свої побоювання повертатися до Азербайджану та Російської Федерації, у зв'язку з переслідуваннями за політичні погляди та сфабриковану кримінальну справу.
Разом із вищевказаною заявою-анкетою, адвокат подав ордер, копію адвокатського свідоцтва, копію згоди позивача на подання заяви, копію протоколу затримання від 14.03.2020 року, копію договору оренди, фото та копію паспорта.
04.06.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області розглянуло заяву-анкету, подану адвокатом, на підставі Закону України «Про звернення громадян».
У листі за №П-982/6/5101-20/5100.5.1/5958-20 відповідач зазначив, що Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не передбачено, що заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту подається від третьої особи, якою виступив адвокат ОСОБА_3 .
Також у вказаному листі зазначено, що звернення не відповідає критеріям, що визначені Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Наказом № 649, оскільки відповідна заява подається особисто іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Зважаючи на виявлені недоліки, позивачу запропоновано доопрацювати матеріали та надіслати їх повторно на адресу ГУ ДМС України в Одеській області.
Далі, ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04.06.2020 року по справі №521/8323/20 щодо позивача змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у певний період доби, а саме: з 23 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин наступної доби, для забезпечення його видачі (екстрадиції).
Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.
Ключове питання, яке належить вирішити у даному спорі, це наявність у адвоката, який діє в рамках договору про надання правової допомоги та ордеру, права подавати від імені свого довірителя до ГУ ДМС України в Одеській області заяву про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність такого права керувався частиною 1 статті 20 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», де зазначено про право адвоката, в рамках договору про правову допомогу, представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, зокрема, в органах державної влади, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком, зважаючи на таке.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Стаття 7 даного закону встановлює правила оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Так, за змістом даної статті оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Заявник, якому виповнилося вісімнадцять років, подає заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій викладає основні відомості про себе та обставини, що змусили його залишити країну походження.
Відомості про дітей, які не досягли вісімнадцятирічного віку, наводяться в заяві одного із законних представників особи, яка не досягла повноліття.
Заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дитиною, розлученою із сім'єю, подається одним з її законних представників.
Заява про визнання недієздатної особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подається її законним представником, про що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, робить на заяві відповідний запис.
Якщо заявник не може особисто скласти заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з неписьменністю або фізичними вадами, заява на його прохання складається іншою особою, про що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, робить на заяві відповідний запис.
До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, його прізвище, ім'я, по батькові та інші дані про нього попередньо, до встановлення особи, записуються за його вказівкою, про що зазначається в реєстраційному листку на особу та робиться відповідний запис на заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються також по чотири фотокартки заявника та членів його сім'ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, відомості про яких внесено до заяви.
Відомості, що подаються заявником, інформація про факт подання заяви про визнання особою, яка має право на захист в Україні, є конфіденційною інформацією.
Одночасно з оформленням документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дитини, розлученої із сім'єю, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, вживає всіх можливих заходів для розшуку батьків або інших законних представників особи, яка не досягла вісімнадцяти років.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:
реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи;
ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов'язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України;
заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім'ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім'єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник;
заповнює інші необхідні документи;
оформлює особову справу;
роз'яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги;
Згідно з ч.1 ст. 8 цього ж Закону, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
За правилами частини 4 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту регулює Наказ №649.
Відповідно до п.2.1 Наказу №649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особа, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: встановлює особу заявника; б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов'язки, а також про наслідки невиконання обов'язків; г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц - зв'язку; ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; д) з'ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні); е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Пункти 6 та 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлюють, що законний представник у випадках, передбачених Законом, це:
законні представники дитини, розлученої із сім'єю, - орган опіки та піклування, опікуни та піклувальники, призначені відповідно до законодавства України, прийомні батьки, батьки-вихователі, патронатні вихователі, адміністрація закладу охорони здоров'я, навчального або іншого дитячого закладу;
законні представники особи віком до вісімнадцяти років - один з батьків, усиновителів, дід чи баба, повнолітні брат чи сестра, опікуни чи піклувальники, призначені такими до прибуття в Україну, або інша повнолітня особа, яка до прибуття в Україну добровільно чи в силу звичаю країни походження взяла на себе відповідальність за виховання дитини.
Отже, на думку суду апеляційної інстанції, на законодавчому рівні, спеціальним Законом та відомчим нормативним актом чітко окреслено, перелік осіб, яким надано право звертатися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У даному спорі, перевага повинна надаватися спеціальному закону.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що адвокат може виступати в ролі законного представника.
Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні спору, неправильно застосував норми матеріального права. Неправильне застосування норм матеріального права виразилося у застосуванні закону, який застосуванню не підлягав.
Наведене порушення є підставою, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні позову.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі, розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.
Оскільки в задоволенні позову необхідно відмовити, суд апеляційної інстанції, відповідно до статті 139 КАС України, не здійснює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року - скасувати.
Ухвалити у справі за позовом представника ОСОБА_1 - адвоката Попова Михайла Сергійовича до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії нове рішення - про відмову в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Доповідач - суддя І. О. Турецька
суддя Л. В. Стас
суддя Л. П. Шеметенко
Повне судове рішення складено 23.12.2020 року.