09 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 330/2176/20(2-а/330/24/2020)
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Суховарова А.В., Мельника В.В.,
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області на рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 21.09.2020 р. (суддя Гусарова В.В.) по справі за адміністративним позовом громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 до Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення
15.09.2020 р. громадянин Королівства Марокко ОСОБА_1 звернувся до Якимівського районного суду Запорізької області з адміністративним позовом до Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення, де просив визнати протиправним та скасувати рішення № 09 від 27.089.2020 р. провідного спеціаліста Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області Ірини Подрєзової про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 .
Рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 21.09.2020 р. адміністративний позов задоволений.
Рішення суду мотивоване тим, що позивач не був забезпечений належним перекладачем та в рішенні про примусове повернення, позивач зазначив, що не може зрозуміти прийняте рішення.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Якимівський районний сектор управління державної міграційної служби України в Запорізькій області подав апеляційну скаргу, де просили скасувати рішення суду, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що наявні всі підстави для прийняття рішення відповідачем, оскільки позивач порушив правовий статус іноземців в Україні.
На апеляційну скаргу відповідача, позивачем подано відзив, де зазначили, що до прийняття оскаржуваного рішення відповідач винесла постанову про накладення адміністративного стягнення на позивача за порушення ч.1,3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і накладено штраф у розмірі 3400 грн, після чого на тих же підставах відповідачем прийнято оскаржуване рішення, тобто, фактично позивача двічі притягнуто до відповідальності за одне і теж правопорушення.
У відповідь на відзив позивача відповідачем зазначено, що відповідно постанови Верховного Суду від 28.10.2020 по справі № 274/7478/19 посилання позивача на те, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача, як на підставу скасування такого рішення, відхиляє, оскільки відсутність перекладача не свідчить про протиправність рішення. Крім того, перекладач та законний представник надаються на вимогу затриманого, яку позивач не заявляв.
В судове засідання апеляційної інстанції сторони не з'явилися, про дату слухання справи повідомлені належним чином.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 27.08.2020 р. у ході проведення спільних заходів з виявлення іноземців та осіб без громадянства, які нелегально перебувають на території смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області військовослужбовцями відділу прикордонної служби «Кирилівка», працівником оперативно - розшукового відділу з місцем дислокації м. Бердянськ працівниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Запорізькій області та СБУ в Запорізькій області виявлено громадянина Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 як особу, яка проживає в Україні з порушенням правил перебування, та запропоновано добровільно прибути для з'ясування обставин правопорушення, внаслідок чого ОСОБА_1 доставлений до приміщення Якимівського РС УДМС України в Запорізькій області, при іноземцеві були відсутні будь - які документи, що підтверджували законність перебування на території України та як посвідчували б особу.
В результаті перевірки встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України у грудні 2017 р. по національному паспорту Королівства Марокко від 05.07.2017 р., терміном дії до 05.07.2022 р. на підставі багаторазової візи з метою навчання.
За інформацією з бази даних ЄІАС УМП 07.12.2017 р. Елрхазуані Аднан документований посвідкою на тимчасове проживання в України, терміном дії до 01.12.2018 р., оскільки навчається в Запорізькому НТУ, термін дії посвідки продовжений до 01.10.2023 р. Зі слів затриманого мешкає в АДРЕСА_1 в гуртожитку.
З 01.08.2020 р. іноземець Елрхазуані Аднан переїхав на проживання до смт. Кирилівка з метою заробітку коштів та працював на водному атракціоні «Горки» без відповідного дозволу, але доказів працевлаштування не виявлено, оскільки посвідку на тимчасове проживання в Україні отримав з метою навчання.
27.08.2020 р. посадовою особою відповідача відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення № ПР МЗН 000836 за статтею 203 ч.1 КУпАП та в той же день винесена постанова про накладення адміністративного стягнення на громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, а саме, за те, що гр. Королівства Марокко ОСОБА_1 , будучи студентом Запорізького НТУ, працює по надання послуг на водному атракціоні «Горки» без відповідного дозволу на це, передбаченого законодавством України, чим порушив вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та ОБГ». Місце скоєння правопорушення смт. Кирилівка Якимівського району, що є порушенням ч.1,3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за що на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 3400 грн.
Крім того, рішенням Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області №09 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 27.08.2020 р. вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язати його покинути території України у термін до 27.09.2020 р.
Відповідно попередження, громадянин Королівства Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у присутності носія арабської мови громадяни на Сирії Аль ОСОБА_2 написав власноручно, що не буде підписувати, тому що нічого не зрозумів та відмовився виконувати рішення і отримувати його.
Крім того, з інформаційного листа відповідача слідує, що 27.08.2020 р. у ході проведення спільних заходів з виявлення іноземців та осіб без громадянства, які нелегально перебувають на території смт. Кирилівка Якимівського району виявлені 3 іноземця, які проживають в Україні з порушенням правил перебування, зокрема, громадянин Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за що складені протоколи про адміністративне правопорушення, після чого винесені постанови про стягнення штрафів. Спочатку іноземці зобов'язалися виконати адміністративні стягнення, але згодом, зокрема, громадянин Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , категорично став відмовлятися від виконання своїх зобов'язань, почав агресивно вести себе по відношенню до працівників міграційної служби та військовослужбовців прикордонної служби, ігноруючи будь - які роз'яснення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, неадекватно реагував на зауваження щодо дотримання дистанції в кабінеті під час введеного карантину, з нахабністю та неповагою звертався до завідувача сектору і працівника територіального підрозділу, мотивуючи свою поведінку тим, що йому не подобається законодавство України, воно є неправильним і він не збирається дотримуватися вимог законів України та інших нормативно - правових актів.
Також з листа слідує, що викликався наряд поліції для роз'яснення прав іноземцям на правову допомогу, після чого прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Судом встановлено, що в присутності понятих іноземцям запропоновано підписати рішення, але вони категорично відмовилися від підпису, вказавши, що не розуміють російську мову та стали вимагати перекладача з м. Запоріжжя. Крім того, один іноземець громадянин Сирії Аль ОСОБА_3 пояснив, що добре розуміє російську та українську мови, є носієм арабської мови, якою спілкуються громадяни Марокко і пояснив, що ввесь час перекладав всю інформацію іншим іноземцям. Дане дійство тривало більше 3 годин.
Згідно довідки Національного університету «Запорізька Політтехніка» № 67-111/2148 від 16.09.2020 р., що громадянин Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в 2019 р. зарахований до Національного університету «Запорізька Політтехніка наказом 377-С від 04.09.2019 р. за спеціальністю «Будівництво та цивільна інженерія» за освітнім ступенем «бакалавр», отримав посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 02.10.2019 р.
Статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що « 4. Іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні».
Однак, судом встановлено, що громадянин Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не має підстав для здійснення будь - якої трудової діяльності на території України, чим порушив вимоги п. 4 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
А відповідно ч.1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особи без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону.
Відповідно «Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 353/271/150 від 23.04.2012 р. встановлено, що « 1. Ця Інструкція визначає порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.
…3. Дія цієї Інструкції поширюється на посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ та іноземців, які підлягають примусовому поверненню чи примусовому видворенню у випадках, передбачених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" .
4. Іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
5. Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:…дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;… .
Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3)».
Однак, як вбачається з матеріалів справи, всупереч вимогам даної Інструкції, не зважачи на вимогу позивача про надання перекладача, рішення відповідача про примусове повернення оголошене позивачу за відсутності перекладача або його законного представника, що є порушенням прав позивача.
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки відповідач, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 315,316,321,322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області - залишити без задоволення.
Рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 21.09.2020 р. - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
Головуючий - суддя Л.А. Божко
суддя А.В. Суховаров
суддя В.В. Мельник