09 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 160/11270/19
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Суховарова А.В., Мельника В.В.,
за участю секретаря судового засідання Новошицькій О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 р. (суддя Олійник В.М.), по справі за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради, третя особа Дніпровська міська рада про скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил
11.11.2019 р. ФОП ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, де просила визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.01.2019 р., що виданий ФОП ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об'єкту містобудування, що розташований за адресою АДРЕСА_1 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 р. залучено до участі в справі в якості третьої особи Дніпровську міську раду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Рішення суду мотивоване тим, що суб'єктами відповідальності за правопорушення, передбачені Законом України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» є суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або суб'єкти відповідальності, які виконують функції замовника і підрядника одночасно, та зазначений перелік суб'єктів, які можуть бути притягнуті до відповідальності є вичерпним, в зв'язку з чим твердження позивача, що вона не є власником нежитлового приміщення та не є суб'єктом, зазначеним в ст. 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» є не обгрунтованим.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, де просила скасувати рішення суду, прийняти нову постанову, де задовільнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не враховано, а відповідачем не доведено, що, саме, позивачем побудовано нежитлову багатопрофільну одноповерхову будівлю за адресою АДРЕСА_1 , що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (ССІ), та відповідачем не доведено, що позивач є замовником будівництва, оскільки позивач за даною адресою тільки здійснює свою господарську діяльність і жодної інформації щодо експлуатації нею зазначеної будівлі матеріали справи не містять. Крім того, зі змісту Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.01.2019 р. слідує, що позивач згідно договору купівлі - продажу від 18.05.2017 р. придбала Ѕ частину об'єкту незавершеного будівництва житлової нерухомості, в зв'язку з чим позивач не могла бути замовником будівництва, зазначеного в акті перевірки.
В судове засідання апеляційної інстанції сторони не з'явилися, про дату слухання справи повідомлені належним чином, просили розгляд справи провести в їх відсутності.
Дослідивши матеріали справи та докази по справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги в зв'язку з наступним.
З матеріалів справи вбачається, що позивач на підставі договору купівлі-продажу від 18.05.2017 р. є власником незавершеного будівництва житлової нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Судом встановлено, що 22.12.2018 р. Дніпровська міська рада листом №4/20-1753 звернулась до відповідача, де просила провести перевірки дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних норм, про що скласти відповідні акти перевірок та в разі виявлення порушень, скласти протоколи та приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради із посиланням на пункт 6 частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абзацу 8 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553, наказом № 9п від 08.01.2019 р. наказано провести позапланову перевірку на об'єкті містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, Донецьке шосе,100к, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та на підставі цього наказу відповідачем видано направлення на проведення перевірки № 0026 від 09.01.2019 р., але прізвище, ім'я та по батькові ФОП , в якої проводитиметься перевірка не зазначено.
Судом встановлено, що на підставі направлення відповідача № 0026 від 09.01.2019 р., посадовою особою відповідача 21.01.2019 р. проведений позаплановий захід, за результатами чого складений акт № 0000000022/1, в якому зазначено про порушення частини 8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461, що полягає у тому, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 експлуатується не прийнятий в експлуатацію об'єкт містобудування, що розташований у АДРЕСА_1 . Замовником вказана фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та зроблена відмітка про те, що ОСОБА_1 від підпису та отримання копії акту відмовилася.
Також відповідачем складено припис про усунення порушень від 21.01.2019 р. та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.01.2019 р., за змістом яких у ході проведення позапланової перевірки встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 побудовано у 2018 р. нежитлову многофункціональну одноповерхову капітальну будівлю, розмірами 28,0 м. х 11,2 м, висотою 6,5 м, що експлуатується без декларації про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (ССІ), що забороняється законодавством, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 12 Порядку №461.
Приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.01.2019 р. зобов'язано з 21.01.2019 р. зупинити експлуатацію об'єкту містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, Донецьке шосе 100к до введення його в експлуатацію.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 21.01.2019 р., ФОП ОСОБА_1 порушені ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 12 Порядку №461, відповідальність за що передбачено абз.2 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
Як встановлено судом, акт перевірки не містить відомостей про присутність позивача або її представника під час проведення позапланового заходу контролю.
Крім того, відповідачем не надано доказів повідомлення позивача про проведення позапланового заходу контролю, вручення наказу та направлення на перевірку.
«Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю», затвердженим Постановою КМ України № 553 від 23.05.2011 р, в редакції на час перевірки встановлено, що « 7. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є:…виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;… .
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
…9. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
13. Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
14. Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:
одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;… .
…16. За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
17. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
18. Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
9. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
20. Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
21. Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням».
Однак, як встановлено, судом апеляційної інстанції, позаплавнова перевірка відповідачем проводилася за відсутності позивача та не повідомленням її належним чином про проведення такої перевірки, а копії акту та припису, всупереч Порядку №553, не були надіслані ФОП ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням, що є порушенням прав позивача.
Відповідно статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що «Дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, та заходи контролю здійснюються, зокрема, органами …державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду)…».
А статтею 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що « 11. Плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи».
Таким чином, судом встановлдено, що чинним законодавством передбачено, що позаплавновий захід провинен здійснюватися в присутності фізичної особи - підприємця або її уповноваженої особи, в звязку з чим посилання відповідача на можливість проведення позапланової перевірки у відсутності позивача не береться до уваги, оскільки чинним законодавством передбачена необхідність проведення такої перевірки тільки в присутності фізичної особи - підприємця чи її представника.
Крім того, судом встановлено, що за наслідками позапланової перевірки, відповідачем складено постанову № 27/0702 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2019 р., яка позивачем оскаржена до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська.
Так, рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.08.2019 р. по справі № 200/6523/19 скасована постанова № 27/0702 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2019 р. відносно ОСОБА_1 і дане рішення набрало законної сили.
Згідно даного рішення суду слідує, що, виходячи з обставин вказаних в протоколі, постанові про правопорушення та аналізуючи абз.2 п.4 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суд встановив, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту експлуатації об'єкту нерухомості, що був предметом дослідження ( як-то: пояснення свідків, фото і кінозйомки, відеозапису) подія правопорушення відсутня.
А, виходячи з того, що: 1) акт про правопорушення не містить підписів жодної особи, окрім особи, яка його склала; 2) матеріали справи не містять належних доказів відправлення ФОП ОСОБА_1 протоколу та припису, як - то: опису вкладення з відміткою пошти ( додана до відзиву роздруківка, на підтвердження направлення, навіть, не містить посилання на дату протоколу та припису, що унеможливлює її ідентифікацію з даною справою); 3) матеріали справи не містять будь - якого повідомлення про виклик для розгляду протоколу, оскаржувана постанова є такою, що винесена із порушенням приписів законодавства, які регулюють правовідносини у сфері виниклих правовідносин, що вказує на її не правомірність.
Відповідно статті 78 КАС України « 4. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом».
Таким чином, судом встановлено, що позапланова перевірка відповідачем проведена з грубими порушеннями чинного законодавства, а, відповідно, призводить до відсутності правових наслідків такої перевірки.
Крім того, відповідач не довів, а матеріали справи не підтверджують, що, саме, позивач побудувала нежитлову багатопрофільну одноповерхову будівлю за адресою АДРЕСА_1 , та є замовником будівництва, оскільки вказане нерухоме майно позивач придбала 18.05.2017 р.
Щодо порушення строку звернення позивача до суду, на що посилається відповідач, суд апеляційної інстанції зазначає, що позапланова перевірка відповідачем проведена 21.01.2019 р., про наявність припису позивач дізналася в кінці квітня 2019 р., але копію припису від 21.01.2019 р. отримала, лише, 07.06.2019 р., а тому суд апеляційної інстанції вважає, що строк звернення до суду з позовом позивач не пропустила.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що клопотання про залишення позову без розгляду відповідачем подавалося до суду першої інстанції, але 02.07.2020 р., під час розгляду справи у відкритому судовому засіданні, вислухавши пояснення з даного приводу учасників процесу, суд першої інстанції усною ухвалою відмовив в задоволенні даного клопотання, і відповідач не оскаржив рішення суду першої інстанції.
Приймаючи до уваги вищевикладене, а також той факт, що відповідачем, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України, не доведена правомірність свого рішення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.01.2019 р.
Керуючись ст.ст. 315,317,21,322 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 р. - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.01.2019 р., що виданий ФОП ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об'єкту містобудування, розташованого за адресою АДРЕСА_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня викладення повного тексту постанови.
Головуючий - суддя Л.А. Божко
суддя А.В. Суховаров
суддя В.В. Мельник
Інформація заборонена для оприлюднення згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"