Справа № 420/4649/20
21 грудня 2020 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Одеської Обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення №91 від 02.04.2020 року, наказу №768к від 29.04.2020 року та зобов'язання вчинити певні дії,-
До суду 01 червня 2020 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Прокуратури Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), в якій позивач просила:
2. Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.
3. Визнати протиправними дії Прокуратури Одеської області щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.
4. Визнати протиправною та скасувати рішення першої кадрової комісії №91 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації.
5. Визнати протиправною та скасувати наказ прокурора Одеської області №768к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року з підстави рішення кадрової комісії № 1.
6. Зобов'язати прокурора Одеської області поновити на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (прокуратурі Одеської області) за погодженням з позивачем.
7. Стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
8. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає сплаті за весь час вимушеного прогулу.
Ухвалою від 02 червня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працювала в органах прокуратури України з 23 січня 1995 року по 30 квітня 2020 року безперервно, в тому числі з 03.02.2002 року по час звільнення працювала на адміністративних посадах старшого помічника прокурора Одеської області з міжнародно-правових доручень, начальника відділу міжнародно-правового співробітництва прокуратури Одеської області, начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.
Позивач зазначив, що наказом прокурора Одеської області Вихора М.А. від 29.04.2020 № 768к позивача, у період перебування у відрядженні у м. Києві, з 30.04.2020 року протиправно звільнено з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення № 91 першої кадрової комісії та на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстави неуспішного проходження атестації відповідно до Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Позивач вважає, що наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 768к не відповідає вимогам пп. 1, 3, 4, 5, 7 та 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, є необґрунтованим, тобто таким, висновки якого не відповідають фактичним обставинам; прийнятий з порушенням Конституції України, міжнародних договорів, ратифікованих Україною, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, порушує право позивача на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян.
Також, позивач вважає, що рішення про звільнення є незаконним та безпідставним, а тому наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 768к підлягає скасуванню, а права позивача мають бути поновлені шляхом поновлення в органах прокуратури на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, стягнення з прокуратури Одеської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Так, позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором, або подати заяву встановленої форми, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, про намір перейти до Офісу Генерального прокурора або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п, 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому прокурор Одеської області у жовтні минулого року відповідним листом від 04.10.2019 року довів до відома всіх керівників прокуратури області, у тому числі і позивача, вимоги Генеральної прокуратури, передбачені в Порядку проходження прокурорами атестації, (затверджений наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221), про примусове подання прокурорами регіональних прокуратур, прокурорами місцевих прокуратур Генеральному прокурору заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах (які досі не існують) та про намір пройти атестацію. Одночасно було надано зразок заяви Генеральному прокурору та запропоновано довести зазначені вимоги до підпорядкованих прокурорів.
Позивач вважає, що вказана заява була написана нею під тиском прокуратури області та Генеральної прокуратури, її зміст не мав відношення до її волевиявлення в частині добровільного погодження на звільнення, позивач не мала наміру звільнятись з органів прокуратури та вважає, що її звільнення відбулося під психологічним тиском також і при відсутності наміру достроково припинити повноваження на адміністративній посаді.
Позивач звернула увагу, що сумлінно та професійно на протязі років виконувала посадові обов'язки, до її роботи не було жодних зауважень, а тому не було підстав для висновку про невідповідність займаній посаді та звільнення з роботи за надуманими та незаконними підставами.
Окрім того, позивач зазначила, що за вказаним вище зразком, було подано заяву на ім'я Генерального прокурора України замість прокурора області, а тому вважає подану нею заяву такою, що не відповідає вимогам законодавства про працю, а відповідно така заява не повинна прийматись до уваги, вказану заяву було написано нею під примусом того, що її не подання саме такого змісту, а також подання заяви довільної форми про намір проходження тестування призведе до її звільнення.
Також, позивач зазначив, що згідно з рішення №91 Першої атестаційної комісії, позивачем не пройдено перший етап атестації, оскільки позивач набрала меншу кількість балів ніж прохідний 69 замість 70.
Позивач не погоджується з цим рішенням комісії, оскільки воно свідчить про негативну оцінку атестаційною комісією ділових, професійних, особистих якостей позивача, його кваліфікаційного та освітнього рівнів, та не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо нього на відповідній посаді як начальника відділу, також у рішенні не наведено мотивів неврахування таких доказів Державою, в особі центрального органу управління органів прокуратури - Офісом Генеральної прокуратури, не надано докази на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими, висновок атестаційної комісії не містить висновків щодо факту відповідності саме вимогам, які пред'являються саме до позивача як до особи, яка не відповідає відповідним критеріям, та потягли звільнення, з березня поточного року до теперішнього часу Офісом або комісією не надано роздруківку питань та відповідей у тесті на знання та вміння у застосуванні закону з використанням комп'ютерної техніки, які були саме у позивача.
Також, позивач зазначила, що за результатами тестування та даними комп'ютерного обліку вона нібито набрала 69 балів, вказаний результат визначено на екрані монітору безпосередньо після закінчення нею тестування, а також, підтверджений через місяць рішенням кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 за № 91 (копія додається).
Таким чином, позивач вважає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.
Таким чином, позивач вважає, що оскаржуваний наказ №768К від 29.04.2020 року, прийнятий на підставі рішення атестаційної комісії та у зв'язку з реорганізацією або скорочення кількості прокурорів, про звільнення з займаної посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України, є протиправним, оскільки ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення, та прийнятий у період відрядження позивача.
Зазначена правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до порушення її прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави звільнення.
У встановлений судом строк відповідач - Прокуратура Одеської області надала відзив на позовну заяву (вхід. №25095/20 від 30.06.2020 року), відповідно до якого, відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов'язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.
Позивачем, в свою чергу, надано відповідь на відзив (вхід. №25798/20 від 06.07.2020 року) та додаток до відповіді на відзив (вхід. № 28214/20 від 20.07.2020 року), відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог. Також додатково зазначив, щодо порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, з посиланням на те, що відповідачем не надані докази того, що за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, а також позивач звернув увагу на відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, що, на думку позивача, унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури. Окрім того, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту. На думку позивача, зазначені обставини свідчать про наявні значні процедурні порушення щодо призначення та проведення її атестації.
Ухвалою від 21 липня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження по справі на 30 днів.
Також, до суду 10 серпня 2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, зазначивши, що атестація прокурорів проводилась на підставі наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», який виданий на виконання та у відповідності вимог Закону № 113-ІХ, тому, відповідач вважає, що доводи позивача, що діяльність кадрових комісій та атестація проводилася не у порядку, передбаченому Законом не відповідають дійсним обставинам.
Також відповідачем зазначено, що позивачем було подано заяву про проходження нею атестації у встановлений строк і за визначеною формою, добровільно, у зв'язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів та позивачем не вживались будь-які дії, які б свідчили про її незгоду подавати заяву.
Відповідач зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач проходила тестування під логіном №U20200302808 та набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту та її не допущено до проходження наступного іспиту атестації, що зафіксовано у відомості, з якою ознайомлено позивача та підписано позивачем без будь-яких зауважень, а тому першою кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Відповідач також зауважив, що доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 768к, на підставі рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року №91, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697.
Так, як зазначає відповідач, п. 7 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка провадиться у порядку, визначеному цим розділом, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Таким чином, застосування п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому, на думку відповідача, наказ є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
До суду 21 серпня 2020 року (вхід. № 33171/20) від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора на позовну заяву, відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог.
Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 09 вересня 2020 року закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 12 жовтня 2020 року на 11 годину 00 хвилин.
До суду 16 вересня 2020 року (вхід. № 37217/20) від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач пунктом 2 просила уточнити пункти 3,6,7,8 позовної заяви, та викласти їх в такій редакції:
3. Визнати протиправними дії Одеської обласної прокуратури щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.
6. Зобов'язати Одеського обласного прокурора поновити на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва Одеської обласної прокуратури з 30.04.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (прокуратурі Одеської області) за погодженням з позивачем.
7. Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
8. Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі в органах прокуратури та на посаді в Одеській обласній прокуратурі, стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Також, до суду 18 вересня 2020 року від позивача надійшла заява щодо додаткового уточнення позовних вимог шляхом їх викладення у новій редакції, в якій позивач просила п. 2 заяви про уточнення позовних вимог від 09.09.2020 року в частині уточнення позовних вимог пункту 6 не враховувати та пункт 6 викласти у наступній редакції: Зобов'язати Одеського обласного прокурора поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року та на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року на період до початку роботи Одеської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року; начальника відділу міжнародно-правового співробітництва Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі за погодженням з ОСОБА_1 з дня початку роботи відділу - 11 вересня 2020 року. Всі інші пункти позовної заяви, з урахуванням заяви від 0.09.2020 року про уточнення окремих позовних вимог в частині уточнення позовних вимог, зазначених у пунктах 3, 7, 8 позовної заяви, залишити без змін.
Ухвалою суду, що занесено до протоколу судового засідання від 12.10.2020 року прийнято ці заяви про уточнення позовних вимог до провадження, оскільки вказаними заявами змінено назву відповідача Прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, не змінюючи підстав та предмету позову.
Ухвалою від 12 жовтня 2020 року замінено відповідача Прокуратуру Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) на Одеську обласну прокуратуру (місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) у порядку ст. 52 КАС України.
На судове засідання, призначене на 11 листопада 2020 року позивач не з'явився, від позивача надійшла заява (вхід. № 42404/20 від 12.10.2020 року) про розгляд справи за його відсутності.
Представники відповідачів на судове засідання не з'явилися, повідомлені належним чином, про що свідчить розписка про повідомлення представника Одеської обласної прокуратури та поштове повідомлення про вручення судової повістки Офісу Генерального прокурора.
Згідно з ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
З цих підстав, суд постановив ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 11 листопада 2020 року, про продовження розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів.
Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 (т.1,а.с.24-28).
Відповідно до записів у трудовій книжці від 30 грудня 1974 року, ОСОБА_1 у період з 23.01.1995 року по 30.04.2020 року працювала в органах прокуратури, серед яких з 03.02.2002 року - на адміністративних посадах старшого помічника прокурора Одеської області з міжнародно-правових доручень, начальника відділу міжнародно-правового співробітництва прокуратури Одеської області, начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.
Так, суд встановив, що відповідно до листа прокурора Одеської області від 04.10.2019 року вих. № 11-1485-19 вих-286ОКВ доведено до відома всіх підпорядкованих прокурорів та слідчих, що у період з 04 по 15 жовтня 2019 року включно здійснюється прийом заяв про переведення на посаду прокурорів відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ та наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації.
Суд встановив, що позивачем була подана заява на ім'я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 238, т. 1).
Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до рішення №91 кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор» від 02 квітня 2020 року, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (т.1,а.с. 46).
Відповідно до наказу прокуратури Одеської області № 768-к від 29 квітня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підставою прийняття наказу є рішення №91 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 (т.1,а.с. 45).
На підтвердження того, що у день прийняття вказаного наказу позивач перебувала у відрядженні, нею надано копію наказу прокурора Одеської області від 27.04.2020 року № 2116 «Про внесення змін до наказу від 22 квітня 2020 року № 206в», відповідно до якого ОСОБА_1 у службовому відрядженні м. Київ з 28.04.2020 року по 30.04.2020 року (а.с. 75, 76 т.1).
Також, матеріалами справи підтверджено, що на заяву позивача листом від 12.09.2019 року вих. № 07-683-20 Офіс Генерального прокурора повідомив ОСОБА_1 про те, що згідно з наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №768 к на виконання рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №91 ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури та на її прохання надано роздруківку тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1, а.с. 49, 50-73).
Також відповідачем - Офіс Генерального прокурора надано до суду лист -відомість про результати тестування про ознайомлення позивача з результатом тесту (а.с. 239-240, т.1) та деталі іспиту щодо позивача (а.с. 241-261, т.1), протокол № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року (а.с. 262-271, т.1).
Одночасно, судом встановлено, що 03 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі - юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».
Пунктом 5 наказу №410 від 03 вересня 2020 року визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого у порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.
08 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до пункту 1 якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено - 11 вересня 2020 року.
Наказ №414 від 08 вересня 2020 року, оприлюднений 09 вересня 2020 року у виданні «Голос України».
Не погоджуючись з підставами свого звільнення, позивач звернулась з даним позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню частково, з огляду на таке.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).
Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.
Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою цієї статті закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру», Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.
За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За приписами п.4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За умовами п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 9-13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Так, суд встановив, що позивачем 09.10.2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач зазначила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації (Т.1,а.с.238).
Таким чином, суд вважає, що позивачем надано згоду на участь у проходженні атестації.
Судом відхиляються доводи позивача, що заява була написана під тиском прокуратури області та Генеральної прокуратури, оскільки будь-яких доказів стосовно того, що дану заяву позивачем написано під тиском до суду не надано.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до вимог п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У пункті 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Також, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п. 6 вказаного Порядку, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.
Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).
Додаток 1 до Порядку затверджено зразок рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
Так, суд встановив, що, за результатами складання тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 02.03.2020 року, позивачка отримала 69 бали. Із результатами складеного тестування позивач ознайомлена під особистий підпис, що підтверджується відомістю про результати тестування (т.1, а.с. 239-261).
З деталі іспиту, наданих відповідачем Офісу Генерального прокурора вбачається що ОСОБА_1 набрала 69 балів, результат тестування: тест не складено.
Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
З урахуванням того, що позивачка набрала 69 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування, Першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення від 02.04.2020 № 91 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1, а.с. 272).
Вказане рішення прийнято на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, що підтверджується протоколом №7 від 02.04.2020 року (т.1, а.с. 262-272).
Суд вважає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв'язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Окрім того, суд звертає увагу, що позивачка обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту, про що свідчить підпис позивача на відомості про результати тестування (т.1,а.с. 239).
При цьому суд звертає увагу, що наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду даної справи є чинним та підлягає застосуванню.
Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів №91 від 02.04.2020 року прийнято правомірно, у порядку та у спосіб, встановлений законом.
Посилання позивача на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, з посиланням на те, що відповідачем не надані докази того, що за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, відхиляються судом, оскільки вищенаведені судом положення Закону України «Про прокуратуру» доводять правомірність проведення атестації як один із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок.
Вказані посилання позивача зводяться до її незгоди з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядком проходження атестації.
Однак, суд звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, положення Порядку №221 також були чинними, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.
Також, суд звертає увагу, що пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, передбачено, що предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Окрім того, суд погоджується із твердженням відповідача, що особовий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки наслідки неуспішного складання тестування врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком №233.
Також судом відхиляються доводи позивача щодо відсутності функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, що, на думку позивача, унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури та те, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту, оскільки суду не надані достатні та достовірні докази на підтвердження наявності обставин, які б вплинули на результат тестування позивача незалежно від її волевиявлення.
Суд зазначає, що висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтверджені, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №91 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є необґрунтованими, а тому не належать задоволенню.
Також суд доходить висновку, що не належать задоволенню позовні вимоги про визнання протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивач була звільнена на підставі наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року № 768к.
Стосовно позовних вимог позивача про визнання протиправними дії Одеської обласної прокуратури (колишньої прокуратури Одеської області) щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та відповідної посади; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області №768-к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року з підстави рішення кадрової комісії №1, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
Також, суд встановив, що у період з 01.10.2019 року по 30.04.2020 року рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.
За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури у наказі №768к від 29.04.2020 року є неправомірним.
Оскільки п.п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивача мала бути зазначена саме така єдина підстава, адже п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У зв'язку з цим, суд погоджується з доводами позивачки про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.
Суд погоджується з твердженням позивачки, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.
У свою чергу, суд не погоджується з твердженням відповідача - Одеської обласної прокуратури, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі, оскільки саме за вказаною підставою була звільнена з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про її звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними дії Одеської обласної прокуратури (колишньої прокуратури Одеської області) щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та відповідної посади; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 768к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року є обґрунтованими та належать задоволенню шляхом визнання протиправними дії прокуратури Одеської області (нині - Одеської обласної прокуратури) (місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ); визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №768к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.
Щодо позовних вимог про зобов'язання Одеського обласного прокурора поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року та на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року на період до початку роботи Одеської обласної прокуратури 11 вересня 2020 року; начальника відділу міжнародно-правового співробітництва Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі за погодженням з ОСОБА_1 з дня початку роботи відділу - 11 вересня 2020 року, суд зазначає таке.
Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.
Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Таким чином, враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Одеської області про звільнення позивача, суд доходить висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді є правомірними.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вказані позовні вимоги належать задоволенню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області (нині Одеської обласної прокуратури) з 30 квітня 2020 року.
У той же час, суд зазначає, що позовні вимоги про зобов'язання Одеську обласну прокуратуру поновити позивача з 11 вересня 2020 року на посаді начальника відділу міжнародно-правового співробітництва Одеської обласної прокуратури є безпідставними, оскільки позивач не була звільнена з вказаної посади.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно з довідкою прокуратури Одеської області від 19.05.2020 року №82 (т.1, а.с.80), середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи перед звільненням складає 33 620 грн. та середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 - 1640 грн.
Враховуючи те, що позивача звільнено з 30 квітня 2020 року, період вимушеного прогулу позивача становить з 30 квітня 2020 року по 21 грудня 2020 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення) та складає:
7 місяців (травень 2020 року -листопад 2020 року) 33620 х7 = 235 340 грн.
15 робочі дні грудня 2020 року х1604 грн.=24060 грн.
Всього: 259 400 грн.
Таким чином, позовні вимоги про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу належать задоволенню шляхом стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 21 грудня 2020 року в сумі 259 400 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення належить негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 33620 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).
У позові позивач просить також допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розглянувши це клопотання, суд зазначає таке.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 371 КАС України, суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення: у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті.
Аналіз наведеної норми процесуального закону доводить, що вказана норма не має імперативного характеру. У той же час, суд зазначає, що позивачем не наведені обґрунтовані доводи щодо необхідності негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішення суду, за умови, що рішення суду належить обов'язковому негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді та виплаті середнього заробітку за один місяць, що є достатнім способом негайного відновлення порушених прав позивача на даній стадії судового провадження.
Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги належать частковому задоволенню.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору, відсутні докази понесення ним інших судових витрат, та відсутні витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз, жодні витрати не належать стягненню з відповідача та компенсації за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250-251 КАС України, суд
Позовну заяву ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Одеської Обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення №91 від 02.04.2020 року, наказу №768к від 29.04.2020 року та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії прокуратури Одеської області (нині - Одеської обласної прокуратури) (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №768к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 21 грудня 2020 року в сумі 259 400 грн. (двісті п'ятдесят дев'ять тисяч чотириста гривень 00 копійок) (без урахування обов'язкових відрахувань).
В іншій частині позовних вимог, - відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 33620 грн. (тридцять три тисячі шістсот двадцять гривень 00 копійок) (без урахування обов'язкових відрахувань).
Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України
Суддя Л.Р. Юхтенко
.